憲法のもんだいです。

国際的なテロ組織によるテロ行為が横行するなか、
危険なテロ事件を未然に防ぐという目的から、
日本を含む世界各国間で、
テロリストに対する取り調べに察し
「自国の安全保障上、緊急かつ必要やむ得ない場合に限り」という条件の下で、
テロリストに対する拷問を認める条約が結ばれた。
（フィクション）

ところが日本国憲法第36条では、
「公務員による拷問及び残虐な刑罰は、絶対にこれを禁じる」
とする規定があり、憲法上、拷問は認められないことになっている。
そこで、憲法36条の規定があるのにも拘わらず、
この国際条約を根拠にテロリストに対する拷問が認められているかについて、
憲法優位説と条約優位説を説明した上で、自己の見解を述べなさい。（ノンフィクション）


複数の回答をを求めます。
よろしくお願いします。

No.4 回答者： junisi 回答日時： 2012/04/25 04:15

まずは問題点を指摘すべきです。

出発点は必ず事実と条文。本問は一行問題的なので、条文構造をしっかり説明します。
次に、本問の指定は「説を説明」することを求めていますので、２説を簡単に説明した上、各説を採用した場合の帰結を述べる必要があります。
その上で、自分はどちらの立場を採用するかを明らかにし、その理由を厚く論じます。憲法優先説を採用する理由としては以下に記載した程度で十分です。
最後に、本問の問い自体は本件「国際法規を根拠としてテロリストに拷問することは認められるか」なので、自説からこれが認められるのか認められないのかを必ず書きます。
答案の最後の行の次の行の最右に、一文字分のスペースを空けて、一番丁寧な字で「以上」と書きます。

以下は、６０分試験であることを想定したものです。

１ 問題の所在
憲法36条は公務員による拷問を絶対的禁止事項として規定している。
本件条例はテロリストについて一定の条件下とはいえ拷問することを可能とするものである。
本件条例の文言は一義的に憲法36条に反するが、本件条例の効力が認められるか。
憲法81条の違憲審査の対象として「条例」は挙げられていない。また、憲法98条の１項では憲法に反する法律命令詔勅その他の国務に関する行為について無効を定め、２項では条約を誠実に遵守することを定めている。条約についてはこのような特別な扱いを規定されていることから、条約と憲法の優劣関係が問題となる。
２ 条約優先説および憲法優先説
一般的に条約が憲法に優位するという条約優先説に立てば、すべての条約は違憲審査の対象にならない。したがって、本件条例は違憲審査の対象とならず、その効力は当然に有効なものとして認められる。
他方で、通常の条約は憲法の下位にあるという憲法優先説に立てば、憲法に反する条約の違憲審査は可能であり、また最高裁の判例も条約が違憲審査の対象となることを認めている。このような立場からは、憲法に一義的に反する本件条例の効力は違憲無効というべきである。
3 自己の見解（憲法優先説）
私見としては、憲法優先説を支持する。
条約の締結権限およびその手続は憲法に規定（憲法61条、73条3号）されている。憲法の授権規範を根拠として締結される以上、条約は自己の授権規範たる憲法の下位にあると解釈することが自然である。
また、条約締結の手続と憲法改正手続とを比較してみても憲法改正手続の方がはるかに重い要件で規定されている（憲法96条１項前段、同項後段、国民投票法126条1項、同法98条2項など）。したがって、締結の容易な条約締結により、憲法を改正するのと同様の結果を認めることは妥当でない。
したがって、（ポツダム宣言や講話条約のように憲法を実施する前提として定められた条約を除く）通常の条約は憲法の下位にあるというべきであると考える。
よって、本件条約は憲法36条に反する以上違憲審査の対象となり、一義的に憲法の文言に反する以上違憲無効である。
以上より、本件国際法規を根拠としてテロリストを拷問することは認められない。


※条約は緊急かつ必要やむを得ない場合に限っていることから、これをもって無効としないことも考えられるが、うつのが面倒なので勘弁。
※本文からは拷問の主体が明らかではない。36条は主体を公務員に限定しているので、そこのところがひっかかる。
※本文では「条約が締結された」とある以上、憲法以外に問題はないのだろう。国内法的には憲法に反するので無効というべきだと考えられるが、条約締結手続自体には瑕疵がないので、国際法的効力の有無は別に問題となりうる。しかし恐らくは問われていないので無視。
※点数を伸ばしたいなら、一義的に反するとは言わないことをおすすめする。その場合、憲法36条が拷問等を絶対的禁止にした趣旨を明らかにした上、本件条例の条件を評価し、違憲無効なのか、合憲なのか、それとも合憲限定解釈の余地があって合憲なのかを争うことが考えられる。

６０分試験なら、こんなもんで平均点は越えるんじゃないかと。
憲法優先・条約優先って書いちゃったけど、設問作成者は優位って呼んでる先生なんですね。今更訂正面倒なんでスルーして下さい。がんばって！

No.3 回答者： IXTYS 回答日時： 2012/04/21 07:45

こんにちは。

　この問題は＃２の方も仰るように『運用』で逃げるしかないでしょう。

この問題は『古くて新しい問題』です。　米国政府はキューバのグアンタナモの土地を租借して、ここにに米軍基地を置いています。　そして、この中の捕虜収容所で『アルカイダ』関連の囚人を拷問に掛けていたのは周知の事実です。　これによって『オサマ・ビンラディン』の所在をつき止め、昨年特殊部隊を突入させ、殺害に成功したのでした。

日本がテロリストを拷問に掛けるとしたら、米国と同じような『運用』に頼るしかないと考える次第です。　

No.2 回答者： ennalyt 回答日時： 2012/04/20 02:41

日本国憲法は改正ができなくて、

これが作られた時代とは社会がすっかり変わっているのに困ってしまうよね。

運用で逃げるという策を取らざるを得ない。
自衛隊は軍隊じゃないよ、と無理矢理いってみたり、
海外派兵するけど丸腰だよ、戦わないよ、といったり。

憲法を硬性とするに留まらず、不磨の大典に祀り上げてしまう。
前記のように却って憲法を粗末に扱うことになるのだが。

こういう現状を鑑みると、設問の設定もあながち荒唐無稽とは思えないんだな。

国内においては憲法が最高法規なんだけど、
国際条約の方が、少なくとも一般の法律よりは優先されるような感じはあります。
憲法の教授がそんなことを講義の最後で触れてた。


星新一の小説に「マイ国家」というのがあるんですが、
ある男が日本国から独立を宣言し、自分の家の敷地を一つの国の領土と設定した。
そこへやってきたセールスマンが不法入国扱いされて振り回される。
こういう極端なのを具体的に持ちだすと問題が分かりやすくなるんだ。


どの国も、自分のやり方が正しい、と意識して衝突するから戦争になる。
帝国主義の時代は列強が弱小国を併呑していったけど、どの国も自国の憲法で合法とされた活動であった筈なんだよ。
隣国へミサイルをぶち込もうと企むテロリストが独裁している国が仮に存在したとして、
その酋長さんも(こういった単語がしっくりくるね)自国の憲法を忠実に守った行動範囲なのかもしれない。
世界最大の人口を抱える国では、人民の人権を抑制しないと、
十億以上の人間が限られた資源で食っていけないという実情があるのかもしれない。
仮想敵国を設定することで国民の目を内政への不満から外へ逸らす狙いがあるのかもしれない。

そこで国家間の利害関係を調節するのが条約でしょう。
憲法ではオッケーだけど条約ではダメっていう話も出てくる。
実務上は、条約を結んだ際に国内法とズレがあった場合、法改正で対処しています。


設問の例はちょっと無茶だなとは思います。
14条とどうすり合わせるかな～？
あ、法益保護の対象が国民だから外人に対しては二重の基準でいけるのか。

しかしこれは、極端な例を持ち出すことによって、
学生の皆さんに自分の頭で考えて欲しい、友人間で議論してみて欲しい、
という教官の思いを感じたのは私だけでしょうか。

再度設問文を見て欲しいのですが、
「自己の見解を述べる」のがこの設問です。

「こんな条約、私が外務大臣だったらハンコ押さないよ」
っていう話を展開してもいいんです。
そこからの理論づけがしっかり立っていれば。


福澤諭吉が自伝の中でこんな話を書いています。
ハタチ頃の大阪適塾の塾生時代のエピソード。
友人と二手に分かれて討論する際、AとBという背反する2つの説があったとして、
君がAなら自分はB、君がBなら自分はA、
どっち側に立たされても、議論で勝ってみせると。

私も、この設問設定下で、幾つか思い浮かぶどの立場に立たされても、
法的整合性を勘案しながら自陣の正当化事由をこしらえて論理勝ちする自信あります。


ところで私は、質問者さんが取り上げた設問には回答をしておりません。
普段OKwaveで回答つける際、端的にズバッと書く私がです。
この設問に対し複数の回答を求めているのが質問のご趣意ですから、それに対する回答であります。
他の回答者さんが書かなそうな筆致にしました。
質問者さんは私の書いたものをそのまんま設問の回答としては流用できず、
自分で論理構成しなければならない。
恐らく法学部生である質問者さんに、法的思考力を磨いて欲しいと願うものだからであります。
社会人になってから活きてくるスキルだから。

No.1 回答者： bismarks0507 回答日時： 2012/04/19 23:26

なんという幼稚な設問であろう

そもそも、現憲法36条を反故にするような条約締結などは96条から許容されない


同時に『幼稚』というのは、憲法優位・条約優位などの学説論争を憲法はせせら笑うものだろう

96条はそもそも憲法・条約（国際法）の優劣・上位などを規定していない。
（小生からすれば、相互に二元的に存在しえる法規・規範としているに過ぎない。学説としては、二元論であろう）

そもそも、
『危険なテロ事件を未然に防ぐという目的』などを前提にした条約がありえるとしても、
憲法上において、嫌疑に過ぎない対象に対する拷問は36条以前に、国際法上・現憲法3章において否定される

つまり、フィクション部分が全くもって批准さりえない条約であるし
批准されたとして、違憲立法審査として具体的訴訟事例になれば、違憲立法となるのは明白であろう
（もっとも「（法的意味で）拷問でありえるか？」との争点がありえるが）

したがって、稚拙な設問としか言いようがない



もう少し具体的かつ用語を精査した上で質問するのがいいだろう
あまりにも稚拙すぎる