不動産全体に抵当権が設定されている場合の、共有者の一方の持分放棄

法律初学者です。
どうしても理解できないので、質問させてください。

（前提）ＡＢが共有する不動産の所有権全部に抵当権が設定されているとします。

　この場合Ａが持分放棄すると、民法２５５条によりＡ持分が他の共有者Ｂに帰属（移転）するというのは分かるのですが、抵当権は影響を受けない（所有権全部に及ぶ）というのが分かりません。
　持分放棄は、原始取得なのだから放棄された持分上の権利はすべて消滅して綺麗な持分を取得できそうに思えるのですが・・・

どなたか教えていただけないでしょうか。

No.2 ベストアンサー 回答者： buttonhole 回答日時： 2008/02/19 22:20

>　持分放棄は、原始取得なのだから放棄された持分上の権利はすべて消滅して綺麗な持分を取得できそうに思えるのですが・・・

　持分放棄により抵当権が消滅するというのは、持分放棄に何ら関与のない抵当権者に不測の損害を与えます。そこで、第三百九十八条の法意により、持分放棄により他の共有者は持分を取得するが、抵当権は消滅しないと考えるのが妥当です。
　この回答は、持分放棄の法的性質の言及を避けたずるい回答ですが(笑)、理論的説明はともかく(私にはうまく説明できません。)、原始取得だからといって、きれいな権利を取得するとは限らないということに注意してください。
　例えば、Ａ所有の土地につき、Ｂが時効取得したが、ＡからＢへの所有権移転登記がされないうちに、ＣがＡから抵当権の設定を受けて、その登記を備えた場合、ＢはＡに対して時効取得を主張できますが、Ｃに対しては時効取得を対抗できないので、結局、ＢはＣの抵当権の負担がついた所有権を取得することになります。

（抵当権の目的である地上権等の放棄）
第三百九十八条 　地上権又は永小作権を抵当権の目的とした地上権者又は永小作人は、その権利を放棄しても、これをもって抵当権者に対抗することができない。

この回答へのお礼

詳細に説明していただきありがとうございました。

「抵当権者に不測の損害を与える」という点は気付いていたのですが、それでもなお原始取得であることをどうとらえればよいか分からず質問いたしました。

　「第三百九十八条の法意により」ということで納得することにしました。

ありがとうございました。

お礼日時：2008/02/19 23:43

No.1 回答者： kuri_kurio 回答日時： 2008/02/19 15:02

法律的にはどのようになるのかわかりませんが

抵当権が全体に設定してある以上は当然に放棄する側のAの持分についても
抵当権がついていることになりますので、BはAの所有権だけではなく
Aの持分に付与した抵当権も引き継いだものとなります。

質問者様のお考えをあてはめると・・・
100万円の抵当権が設定された土地を100人で共有している場合
99人が所有権を放棄してしまえば、残った1人は1万円で抵当権を
抹消できてしまうことになるという事では？

この回答へのお礼

持分放棄されると担保権がふっとんでしまうのでは困るというのは分かるのですが、では持分放棄が原始取得であるということをどう説明づけたらよいか分からず質問させていただきました。

ご回答ありがとうございました。

お礼日時：2008/02/19 23:49