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行政事件訴訟法の義務付け訴訟の「かつ」と、差止め訴訟の「ただし」について

行政事件訴訟法37条の2の義務付け訴訟の要件に、

...重大な損害を生ずるおそれがあり、"かつ"、その損害を避けるために他に適当な方法がない...

とあります。これは
「重大な損害」and「損害を避けるために他に適当な方法がない」
ということだと思います。


ところで、
行政事件訴訟法37条の4の差止め訴訟の要件に、

...重大な損害を生ずるおそれ、"ただし"、その損害を避けるために他の適当な方法があるときはこの限りでない。

とあります。

表面的に読むと、この差止め訴訟の要件も上記の義務付け訴訟の要件と同じになってしまいますが、わざわざ書き方を変えているのは何か意図があるのではないかと思います。

ご教示願えないでしょうか。

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A 回答 (3件)

 主張・立証責任の問題のような気がしますが。


 原告被告のどちらが「その損害を避けるために他の適当な方法」の存否について、立証責任を負うか、ということだと思います。
 つまり、義務付けでは、「その損害を避けるために他の適当な方法」がないことを原告が立証してはじめて訴訟要件ありとなり、「その損害を避けるために他の適当な方法」が存否不明のときは訴訟要件なしとなります。他方、差止めでは、「その損害を避けるために他の適当な方法」があることを被告が立証しなければならず、「その損害を避けるために他の適当な方法」が存否不明のときは訴訟要件ありとなります。

 訴訟要件を欠く場合には「訴え却下」として門前払いになります。
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書かれた内容だけで言えば



37条の4は、
(重大な損害を生ずるおそれ)ー (その損害を避けるために他の適当な方法があるときはこの限りでない。)

37条の4から37条の2を引いた残り
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端的にいえば、義務付け訴訟では、両要件が揃わなければ、


救済の必要性が認められないと考えられているのに対し、
差止訴訟では、重大な損害を生じるおそれがあるのであれば、
原則として救済の必要性があると考えられているので、
この違いが規定の違いに表れていることになります。

すなわち、非申請型義務付け訴訟は、
申請権を有しない者が行政処分をするよう求めるものであり、
差止訴訟は、なされてもいない行政処分の差止を求めるものなので、
そのようなイレギュラーな解決が特に必要な場合に限定すべく、
重大な損害発生のおそれが要件として要求されています。

加えて、非申請型義務付け訴訟では、義務付け訴訟に代替する
他の救済手続が特に法定されているような場合には、
あえて非申請型義務付け訴訟によるイレギュラーな解決を認める
必要性がないので、補充性も積極要件とされています。

これに対し、差止訴訟では、差止の対象となる行政処分により
重大な損害を生じるおそれがあるということさえ判明すれば、
当該行政処分が行われるのを待って取消訴訟等をするという
他のルートでの救済では足りないことが明らかになるので、
例外的に補充性要件を満たす場合には、差止ができないという、
消極要件として、ただし書に規定されているのです。

行政法の基本書にも書いてあることだと思うので、
必要に応じて基本書を参照しつつ、考えてみて下さい。

この回答への補足

ありがとうございます。

二つの条項の制定の精神の違い、というようなものは良く分かりました。


しかし、実質は両者の要件は全く同じような気がします。


重大な損害を生ずるおそれ
and
その損害を避けるために他に適当な方法が"ない"

であれば、義務付けも差止めも要件を満たしており、

重大な損害を生ずるおそれ
and
その損害を避けるために他に適当な方法が"ある"

であれば、義務付けも差止めも要件を満たしていない、と考えても良いのでしょうか。

補足日時:2010/10/17 14:21
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Q普通抗告・即時抗告・再抗告について

 抗告は、辞書によると「下級裁判所の決定・命令を不服として、上級裁判所に異議を申し立てること。普通抗告・即時抗告・再抗告などがある。」だそうですが、普通抗告・即時抗告・再抗告の違い(それぞれの)定義について教えてくだされば幸いです。

Aベストアンサー

#「再抗告」というのがあるので一応民事訴訟を前提に話をしておきます。

まず簡単な説明を。

即時抗告というのは、抗告に期間制限のあるもの。
通常抗告(普通抗告)というのは、期間制限が特にないもの。

再抗告というのは、最初の抗告についての裁判に対する抗告のこと。つまり、簡裁の裁判に対して抗告を申立てたところ抗告審の地裁でも同じ判断が出たので更に高裁に抗告する場合の高裁に対する抗告を言います。


次にもう少し細かい話を参考として。

抗告というのは、判決以外の裁判(裁判機関がその意思又は判断を法定の形式で示す訴訟行為)に対する不服申立手続きを言います。ちなみに判決に対しては、控訴、上告になります。決定と命令の違いは、決定は裁判所、命令は裁判官が行う裁判、という点です。

通常抗告というのは、抗告をするに当たって期間の制限がなく、原裁判について取消を求める利益がある限り、いつでも申立ができるものをいいます。これが一応は、原則なので「通常」抗告と言います。
一方、即時抗告というのは、裁判の告知日より1週間の不変期間(裁判所の裁量により期間を伸縮することができないもの)内に申立をしなければならないものを言います。これは、条文により個別の定めがあります。

最初の抗告は原裁判に対して行います。最初の抗告はかなり広範な裁判について行うことができます(詳細は、民事訴訟法参照。原則は328条ですがこれ以外にも特別規定があります)この最初の抗告を審理する裁判所を抗告裁判所と言いますが、抗告裁判所の決定に対する不服申立を再抗告と言います。再抗告は、最初の抗告と異なり、憲法違反、決定に影響を及ぼす重大な法令適用の誤りを理由とする場合以外は、できません(法330条)。
また、高裁が抗告審の場合には、最高裁に対する再抗告はできません(再抗告の条文だけ見ると制限がないのですが、実際には後述する特別抗告、許可抗告という規定によって、最高裁に対する抗告は制限を受けるので結局一般的な再抗告はできないということになります)。

これ以外に、特別抗告、許可抗告というものがあります。いずれも最高裁判所に対して申立てるものです。
特別抗告は、法336条に定めがあり、
(1)地方裁判所、簡易裁判所の決定および命令について不服申立ができない(=抗告ができない)場合
(2)高等裁判所の決定および命令
に対して「憲法違反」を理由とする場合にのみ可能です。
(2)の場合、抗告審が高裁の場合、実質的には再抗告を認めたのと同じとも言えます。
なお、特別抗告以外の抗告をまとめて「一般抗告」と言います。

許可抗告は、法337条に定めがあり、高等裁判所の決定および命令について、憲法違反ではないが法令解釈に関する重大な違反がある場合に、当該裁判をした高等裁判所が許可をした場合にのみ可能です。
これも高等裁判所が抗告審の場合については、実質的には最高裁に対する再抗告を認めたのと同じことになります。
ちなみに特別抗告は高裁が再抗告審の場合にも申立ができますが、許可抗告は申立ができません。ここが特別抗告の特殊性で、特別抗告はあくまでも憲法判断を最終的に行うのが最高裁であるということから認められる「特別」なものであり、通常の不服申立とは趣旨が違うということです。これが、特別抗告は「本来の意味の上訴(裁判に対する上級審への不服申立)ではない」というゆえんです。そしてまた、これが「一般抗告」との違いということです。

ところで特別抗告と許可抗告は、5日間の不変期間の定めがあるのでその意味では定義上は即時抗告の一種とも言えます。が、そのように言う意味がないので即時抗告と言えば特別抗告と許可抗告は含みません。

刑事の場合も定義としては同じです。ただし、制度としては、例えば「再抗告」「許可抗告」がないなどの違いはあります。

#「再抗告」というのがあるので一応民事訴訟を前提に話をしておきます。

まず簡単な説明を。

即時抗告というのは、抗告に期間制限のあるもの。
通常抗告(普通抗告)というのは、期間制限が特にないもの。

再抗告というのは、最初の抗告についての裁判に対する抗告のこと。つまり、簡裁の裁判に対して抗告を申立てたところ抗告審の地裁でも同じ判断が出たので更に高裁に抗告する場合の高裁に対する抗告を言います。


次にもう少し細かい話を参考として。

抗告というのは、判決以外の裁判(裁判...続きを読む

Q行政事件訴訟法の当事者訴訟(法律初学者です。)

行政事件訴訟法の当事者訴訟についてです(法律初学者です。)。
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極めて簡単に、また、できれば、同様(極めて簡単)な具体例もあげてご教示ただければありがたいです。
法律初学者で、その基本的な知識もありません。
これを前提に、よろしくお願いします。

Aベストアンサー

一般的な当事者訴訟の定義は教科書にあるとおりであるから、ここで述べるまでもあるまい。
要は、抗告訴訟の場合「処分性」が要件となるところ、その処分性が認められず、かつ、民事訴訟に吸収されない訴訟を、当事者訴訟として扱えばよい。

実質的当事者訴訟とは、公法上の法律関係や法律上の地位の確認訴訟のことをいう。
例えば、公務員と国との関係で公務員としての地位があることの確認を求める訴えや、日本国籍を有することの確認訴訟や、選挙権があることについての確認訴訟、本件行政指導に従う義務がないことの確認を求める訴えである。いずれも、公法上の法律関係が問題となってね処分性がないものである。
形式的当事者訴訟とは、形式当事者訴訟の具体例は、土地収用に関する収用委員会の裁決について,損失補償額に争いがある場合,土地収用者と起業者との間で当事者訴訟を提起させる場合があげられる(土地収用法133条2項)。本来であれば,行政主体を被告として裁決を争う抗告訴訟によるべきである。しかし、補償金額については,補償金の支払いに関係する当事者間で直接争わせたほうが適切であるため,立法政策により当事者訴訟が用いられている。

一般的な当事者訴訟の定義は教科書にあるとおりであるから、ここで述べるまでもあるまい。
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