司法試験論文について

論文試験で

例えば
判例同旨と書いて、
その後同じ判例の採る見解（別の局面で）を批判するのは矛盾でしょうか？

例を出してみます。

政教分離について

制度的保障説から相対分離を採ります。
そこで「津地鎮祭事件判決同旨」と書いて・・

その後、２０条３項の「宗教的活動」の判断に、この判例の採る目的効果基準を、基準の曖昧さがゆえに
批判し、アメリカ判例のレーモンテスト（元祖目的効果基準）
を採ることは矛盾するでしょうか？

レーモンテストは当てはめがし易そうなので採用したいのですが。

No.2 ベストアンサー 回答者： sein13_2 回答日時： 2002/11/09 22:13

私見ですが、矛盾しているような気がします。

制度的保障と見るのは、政教分離が徹底できないからだと思います。私立学校への補助金にしても、教会が火事になった時の消火活動にしても、どうしても公共と宗教のかかわりが否定できない部分がある以上、最高裁の見解の目的効果基準が妥当だと思うんです。

レーモンテストの規範を覚えましょうって教わって、覚えましたよ。でも、これは３つのうちどれか一つに当たれば違憲ってことになります。厳格すぎるので、この規範を使えば、どうあてはめても違憲の結論を導きやすくなってしまいます。

憲法の論文の点数は、あてはめ勝負と言われるように、細かな事実認定をして解釈を加えるからできるのであって、あてはめがしやすそうな規範に逃げるのはまずいのではないでしょうか。一昔前に、ねこもしゃくしもＬＲＡで処理しようとするって言ってなげいてらっしゃった先生もいるとか。

憲法の人権の点数はある程度安定して取れているのですが（もちろん模擬試験でですよ。私は今年択一初受験でこけましたから）これは、判例の規範に95％賛成した書き方をしているからではないかと思います。

参道に100万円出したって本試験（Ｈ４年憲法過去問）がありますが、違憲の結果を出す模範答案しかみたことありません。

私なんか本当かなって思います。道路を舗装するのに何千万円かかるか実際の工事費知っているか聞きたいです。均等に圧力がかかるように土を掘り返して、耐圧のクラッシャーラン敷き詰めて、アスファルトも２回に分けて敷きます。間に瀝青剤なども散布します。掘り返した土は産廃処分になるでしょう。土捨てるにも金かかります。舗装すれば、雨水の処理もしないといけません。どの道路見ても、両側に側溝があります。流れた雨水は会所に集めて雨水管に連結させなければなりません。側溝の勾配計算からしてもたいへんなものです。幅２倍にして舗装すれば、何メートルの長さかしりませんが、補助金出すにしても100万円ではケタ１つ間違えているのではないかと言わざるをえません。

このような極めて少ない道路工事費の補助・・・他にもいろいろファクターはありますが、私なら、最高裁の目的効果基準から、具体的に工事費用だけではなく、地域への密着性、下水処理場の必要性など、比較考慮した上で、合憲へ導く答案を書くと思います。

検閲の定義にしても判例のを覚えていて、書いてます。あてはめがしやすいからと言って、判例の規範をへたに批判すると、こいつ、わかってないなって思われるような気がしてこわいです。私は基本的に判例で規範をまとめ、あてはめをバランス崩さない程度に多く書いてきます。

この回答へのお礼

回答ありがとうございます。

政教分離は当てはめ勝負と予備校の先生が言ってました(^^;)
なのに当てはめを楽にするため逃げるのはまずいですね、やっぱり。

ということで私も目的効果基準にします。

お礼日時：2002/11/13 16:07

No.1 回答者： h13124 回答日時： 2002/11/09 01:21

この場合判例同旨と書くのは、判例理論にあたる部分に書くのが妥当かと思います。

つまり、単に相対的分離について、判例同旨と書くのではなく、判例の目的効果基準を紹介して、それに賛成する場合に判例同旨と書くのが無難ではないでしょうか。どうしても、最初に相対分離で判例同旨と書くと、この人は、目的効果基準についても、賛成しているのだろうと、読み手が思う危険があるからです。

これは、全くの私見ですから、疑いの目で見てください。

この回答へのお礼

ありがとうございます。
やっぱりそうですよね。
途中まで判例に乗っといて後から批判はまずいですよね。

お礼日時：2002/11/13 15:56