民事訴訟の仮定主張と予備的主張について

現在、動産の所有権の帰属をめぐり民事訴訟（本人訴訟）を行っています。事件の概要は、Ａが、債権者Ｘより未登録動産をリース契約に基づいて占有していたところ、まず、Ｘに無断でＢに譲渡し、それを当方が買受けたところ、Ｘにより返還請求がなされ、それに対して当方が応訴（被告）している状況です。

当方は本件動産を即時取得（民法192条）により取得したとしてＸの請求を棄却するよう主張（主張(1)）していますが、当方の過失が争点になっています。また、当方としては「Ｂが即時取得し、完全な所有権を取得したＢより当方が承継取得した（主張(2)）」旨を合わせて主張する予定です。

そこで問題なのですが、上記の「主張(2)」は主張(1)との関係でいくと
(1)を主位的主張とする予備的主張でよいのか、それとも仮定主張（これは単に並列的に主張するという意味で宜しいのでしょうか？）となる
のかということです。

(1)の主張は、Ｂが無権利者であることを前提としており、一方(2)はＢが真正な所有者であると主張し、両者は相容れないものとなるのですが、予備的主張は「主位的主張が認められることを解除条件とする主張」と
いうことを考えると(2)を予備的主張とできるのかどうか若干の疑義が生じております。詳しい方がいらっしゃればご教示願います。

No.2 回答者： utama 回答日時： 2009/01/25 00:11

(1)と(2)については、主意的主張、予備的主張という関係ではなく、単に並列する二つの主張です。

予備的主張の典型例は、相殺の抗弁などです。

(1) 売買契約を解除したので売買代金支払い債務は存在しない
(2) 仮に(1)の主張が認められなくても、売買代金債権を他の債権と相殺する

この場合、裁判所は(1)を必ず検討する必要があり(1)が成立すると判断したときには(2)について判断することができません。つまり、判断の順序に拘束性があるのが主意的主張・予備的主張の関係です。

ご質問のケースは、(1)(2)のどちらが認められても主張する側に不利益はないので、判断に順序をつける必要がなく、予備的主張とはなりません。

なお、仮定主張（仮定的主張）は、相手の主張との関係による主張の分類なので、同一当事者の主張同士の関係が仮定主張となることはありえません。

No.1 回答者： kanpyou 回答日時： 2009/01/23 07:46

参考判例

判例検索システム
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_i …
昭和41年06月09日 昭和39(オ)550　船舶引渡請求
最高裁判所第一小法廷
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/2008100614590 …
…占有者が占有物の上に行使する権利はこれを適法に有するものと推定される以上（民法一八八条）、譲受人たる占有取得者が右のように信ずるについては過失のないものと推定され、占有取得者自身において過失のないことを立証することを要しないものと解すべきである。しかして、このように解することは、動産流通の保護に適合する…