賃借権を目的として抵当権を設定することはできない その理由について、解説お願いします。

賃借権を目的として抵当権を設定することはできない
その理由について、解説お願いします。

賃貸人の承諾があれば、特に問題はないような気がしますが・・・。
形式的な理由はわかります。実を考えると賃借権は財産になります。どうしてもそのマンションに住みたい人がいて（人気物件）住んでいる人もお金借りたいと思っている場合、なぜ、賃貸人の承諾があっても認めない理由はなんですか？
なぜ、法律に規定されていないと思いますか？
だめな理由もない気がします。

質問者からの補足コメント

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  賃借権は登記できるので問題ないです。
  
  例えば、どうしてもあの目黒区のマンションに住みたい、ビジネスになる、好きな芸能人が住んでいる場合、その物件の賃借権だったら価値はあると思う人はいます。これを禁止する理由はないです。
  お金貸す人もいると思います。
  
  権利の実行ができないからです。について
  意味がわかりません。その人が競売で買えばいいのでは。できないと勝手に法律で決めただけで現実で考えたらできます。
  
  この意見にどうここが間違っている、足りないと立法者はいうのですかね？
  こういう考えにこう考えたとは説明しませんから。しかも、抜けていることもしばしばあるので。
  
  
  tk-kubotaさんは当然立法者の考えを言っていますが、立法者がそれだけの理由だったらの客観的に見て説得力はないと思いますが。

  No.1の回答に寄せられた補足コメントです。 補足日時：2022/01/27 10:47

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  賃借権を目的として抵当権設定はできないので、競売は出来ないのです。
  なお、価値があるからと言って、抵当権の目的となるとは限らないです。
  法律で、できないことになっているので、「これを禁止する理由はないです。」と言われても、債権を目的として抵当権設定は、もともと出来ないことになっています。
  
  それはわかっていますが、なぜ、できないとした理由がわかりません
  。パッと見、理論上、現実はできるというのにできないというのは子供が思い込んでできないと思っているのと同じでは？
  
  
  ちなみに法律があるとするなら、あたりまえですが、賃貸人の承諾は抵当権設定する場面です・（それはコメントする前に考えてください）
  承諾は大家さんの許可書を公正証書でもってこいとか、それか仮登記でもいからいれろとなるでしょう。パッと考えたらとにかく現実はできると思ったのでなぜ、できないのか？不思議ということです。

  No.2の回答に寄せられた補足コメントです。 補足日時：2022/01/28 03:55

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  もちろん考えいますが、（仕事に携わっていないのと、法律は説明が足りないので、学者さんと議論はしたこともないですし、自分なりに理論上はできるじゃないかと思ったレベルですが）
  
  ただ、法律の本質理解したくて質問したのが意図なので、　当たり前ですが、自分が法律を作るなら突き詰めてやるのは間違いないです。
  
  法律について色んな事を思っていますが、ほんのほんの一言。
  
  感じるのは、処分権限のない者に，どうして処分ある抵当権設定ができるのでしょう？
  とありますが、それは思い込みじゃないかと。それは立法者が決めただけですから。
  こういう感覚、多いじゃないかと感じています。形式的理由、そう決まっているからが前提で、前提としてその形式がそもそもこがおかしい場合辻褄があわなくなる。
  常識は知って、常識は疑うというのが常識的な感覚じゃないかと。

  No.5の回答に寄せられた補足コメントです。 補足日時：2022/02/03 19:28

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  もちろん考えいますが、（仕事に携わっていないのと、法律は説明が足りないので、学者さんと議論はしたこともないですし、自分なりに理論上はできるじゃないかと思ったレベルですが）
  感覚を説明するのが難しいですが法律の面倒くさいのは例えば生類憐みの令に比べてたら今回の質問のケース、法律の決まりはまともですよ。生類憐みの令に比べたら文句のつけようがないですよ。ただ、仕事の感覚になるんですかね。もっといいやり方があるんじゃないかと
  あと、よく法的性質といいますが、物理とか数学とくらべてそんなものは本来ないわけです。
  つまりある意味立法者のさじ加減ですし、ある意味机上の論理です。
  処分権限のない者に，どうして処分ある抵当権設定ができるのでしょうは勝手に立法者が決めたわけですが、おそらく理論上できるはずです。
  賃借権は債権だから抵当権設定できないというルールは間違いなくおかしいわけです。

    補足日時：2022/02/03 19:31

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  上記訂正
  
  感覚を説明するのが難しいですが法律の面倒くさいのは例えば生類憐みの令に比べてたら今回の質問のケース、法律の決まりはまともですよ。生類憐みの令に比べたら文句のつけようがないですよ。ただ、仕事の感覚になるんですかね。もっといいやり方があるんじゃないかと
  あと、よく法的性質といいますが、物理とか数学とくらべてそんなものは本来ないわけです。
  つまりある意味立法者のさじ加減ですし、ある意味机上の論理です。
  処分権限のない者に，どうして処分ある抵当権設定ができるのでしょうは勝手に立法者が決めたわけですが、おそらく理論上できるはずです。
  賃借権は債権だから抵当権設定できないというルールは間違いなくおかしいわけです。
  なぜなら、実社会ではできますから。
  実社会で実現できるのにできないとしているその理由が、賃借権は債権だから抵当権設定できないは思い込みになるわけです。

    補足日時：2022/02/03 19:33

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  感じるのは、処分権限のない者に，どうして処分ある抵当権設定ができるのでしょう？
  とありますが、それは思い込みじゃないかと。それは立法者が決めただけですから。
  こういう感覚、多いじゃないかと感じています。形式的理由、そう決まっ
  立法者は抜けているところもあると思っていますし、賃借権は債権だから抵当権設定できないよねふ～んみたいな感覚があればそもそも考えないのではと疑っています。
  こっちとしては立法の経緯は知らないので、本当に考えたのって思っています。
  だから最初から作っていないのではと思っています。最初から法律は実の為にあり実の為に理論があるという考えでつくっていれば法改正も大変ではないはず。賃借権は債権だから抵当権設定できないで作っているので法改正大変そうです。
  おかしいのは債権質というのがあります。債権質は、形式的な理由の視点だけからすると存在がおかしいわけです。

    補足日時：2022/02/03 19:35

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  上記訂正
  
  立法者は抜けているところもあると思っていますし、賃借権は債権だから抵当権設定できないよねふ～んみたいな感覚があればそもそも考えないのではと疑っています。
  こっちとしては立法の経緯は知らないので、本当に考えたのって思っています。
  だから最初から作っていないのではと思っています。最初から法律は実の為にあり実の為に理論があるという考えでつくっていれば法改正も大変ではないはず。賃借権は債権だから抵当権設定できないで作っているので法改正大変そうです。
  おかしいのは債権質というのがあります。債権質は、形式的な理由の視点だけからすると存在がおかしいわけです。筋を通す話からすると賃借権の抵当権設定はだめで、債権質はいいというのがよくわかりせん
  立法者は中途半端ではない、柔軟に対応、バランスをとっていると言い張る。

    補足日時：2022/02/03 19:41

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  でしょう。私としては債権質もオッケー、賃借権の抵当権設定もオッケ、なぜなら、法律は実のためにあるので論理のためにあるわけじゃないと思っています。
  
  六本木に住みたいと思っていてこのマンション気にいったけどもう借りられている、どうする？となった場合、住んでいる人はまだ済みたいがお金借りたい、このマンションを気に入ったものはいますぐ住めないがお金を貸して返さない場合住める場合があるケースがあるかなと
  ほとんど需要がないと思いますが。禁止する理由はないと思ったわけです。
  
  だめな理由が、賃借権は債権だから抵当権設定できないなのでどうも腑に落ちないなと思っています。

    補足日時：2022/02/03 19:42

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  賃借権だけを目的とする抵当権は設定できないでしょうが、土地賃借人の所有する地上建物に抵当権を設定すれば、その効力は賃借権にも及びますから、事実上賃借権に抵当権を設定したのと同じことになります。
  
  とは話が違いますね。

  No.6の回答に寄せられた補足コメントです。 補足日時：2022/02/03 23:17

No.5 ベストアンサー 回答者： yumeiroyamaneko 回答日時： 2022/01/30 10:39

そんなことしちゃったら債権（債務者に対して債務の履行を請求する権利）が債権ではなくなるからでしょう。

それにそんなことを認めたら，物権法定主義が崩壊しますしね。

賃貸借は，賃貸人が賃料を対価として賃貸物を賃借人に貸与する債務を負い，賃借人は反対に賃貸物の貸与を受ける代償として賃貸人に賃料を支払う債務を負う契約です。それが第三者のためにする契約でもない限りは，賃貸借契約の当事者は，賃貸借契約外の第三者に債務を負うものではありません。

ところが賃借権に抵当権を設定できるとすると，競売の結果によって，債務者である賃貸人は，第三者に賃貸物を貸す義務を負うことになります。通常の賃貸借契約の成立時には可能な「賃貸人による賃借人の審査（賃借人の資力及びその資力の担保としての保証契約の付加等）」が一切できないので，賃貸人が不測の損害を追う可能性があるということです。
抵当権の設定時に賃貸人の承諾を得ればそれもよしとすることができそうですが，でもその時点では誰が競落するかの予想はまったく立ちません。競落人が競売代金だけ納付して，その後の賃料を支払わないことだってあり得ます。そのリスクを見越して賃貸人が承諾をするかどうかはわかりませんし，もしも賃借権に抵当権を設定することを認めるのであれば，それによって賃貸借の当事者が負うべき負担等について法律を作って注意喚起をすべきだろうレベルの話になります。
そもそも家の賃貸借はそのほとんどが短期賃借権です。その短期の賃借権は処分の権限がない者であってもできてしまいます。処分権限のない者に，どうして処分行為である抵当権設定ができるのでしょう？

賃借権に財産的価値があるとしても，そこには短期賃借権は含まれないはずです。借地借家法の適用を受けるレベルでようやく，財産的価値があるといえるのではないでしょうか。
立法担当者は，そういうところまで考えて考えて考えたうえで法案を作っているのだろうと思います。そのうえで，民法369条で賃借権を抵当権の目的として認めることを避けたのでしょう。
もし賃借権への抵当権設定を認めるとすれば，その内容をより詳細に検討して対応する必要があります。一部の賃借権に限った特例になりますから，法律を別途定めることになるでしょうし，それだけにとどまらず，不動産登記法や民事執行法等の改正まで必要になります。民法の”解釈だけ”で済む問題ではないのです。

《理論上、現実はできるというのに》と言っても，手続法まで考えていますか？　そこまで考えて出した結論ならそう言ってもいいと思いますが，そうでないならそうは言わない方がいいと思います。

No.6 回答者： 5knt9eh 回答日時： 2022/02/02 07:53

賃借権だけを目的とする抵当権は設定できないでしょうが、土地賃借人の所有する地上建物に抵当権を設定すれば、その効力は賃借権にも及びますから、事実上賃借権に抵当権を設定したのと同じことになります。

建物を所有するために必要な敷地の賃借権は、右建物所有権に付随し、これと一体となつて一の財産的価値を形成しているものであるから、建物に抵当権が設定されたときは敷地の賃借権も原則としてその効力の及ぶ目的物に包含されるものと解すべきである。（最判昭和40年5月4日）

https://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/284 …

https://www.mc-law.jp/fudousan/19161/

No.4 回答者： finalbento 回答日時： 2022/01/28 11:37

他の方の回答へのお礼コメントにあった「できないと法律で勝手に決めただけ」と言うのは恐らくその通りだと思います。

そもそも法律と言うものは基本的には「勝手に決めるもの」です。つまりみんなが(実際には大多数の人が)「これでいいんじゃないの?」と思うような事柄を国が法律として定めるだけです。

早い話「青は進め。赤は止まれ」と言う交通法規にしても国が勝手にそう決めただけであって「赤は進め。青は止まれ」ではいけない本質的な理由は何もないはずです(実際には「赤の方が速く反応できるので止まれの合図にはいい」と言った事はあるかもしれませんが「青では絶対にダメ」と言う理由にはならないでしょう)。また月面上の土地が買えるそうですが、たとえ買ったとしてもその土地をどうにかできるわけではありません。なので「月面上の土地の売買なんてナンセンス」と言う人が多数派であれば、月面上の土地の売買を禁止する法律を作ってもいいかもしれません。抵当権の法律は詳しくは分かりませんが、同様に「賃借権に抵当権なんか認める意味がない」と言う考えが多数派であれば、それを禁止する旨の条文があってもおかしくないと思います。実際には賃借権に抵当権を設定する事は民法612条によってできなくなっているようですが、これも結果的には「賃借権に抵当権なんか認めなくていいだろう」と言う考えからのものだと思います。

No.3 回答者： tk-kubota 回答日時： 2022/01/28 11:03

＞なぜ、できないとした理由がわかりません。

民法612条を理解下さい。これが理解できれば、この問題は解決します。

No.2 回答者： tk-kubota 回答日時： 2022/01/27 16:12

賃貸人の承諾があれば賃借権の登記が可能であることは知っています。

何故、承諾が必要かといいますと、賃借権は債権だからです。
この債権を目的として抵当権の設定はできないです。
何故できないか、賃借権は債権だからです。
「その人が競売で買えばいいのでは。」と言いますが、
賃借権を目的として抵当権設定はできないので、競売は出来ないのです。
なお、価値があるからと言って、抵当権の目的となるとは限らないです。
法律で、できないことになっているので、「これを禁止する理由はないです。」と言われても、債権を目的として抵当権設定は、もともと出来ないことになっています。
仮に、仮にですよ。賃借権に抵当権設定ができ、その賃借権が実行され(実行とは競売のこと)た場合、競売で買った者が、賃貸人に承諾を求めた場合、否定されれば、大損です。と言うことは、賃借権そのものに価値がなかったことです。
もともと、価値があるのは、借りた者だけです。
再度、民法612条を理解下さい。これが理解できれば、この問題は解決します。

No.1 回答者： tk-kubota 回答日時： 2022/01/27 08:42

権利の実行ができないからです。

賃借権を競売すると言っても賃借権は債権です。
物権の抵当権とは違います。