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特29条の2拡大された先願についてお聞きしたいのですが、
分割出願が特29条の2の「他の特許出願」に該当する場合には分割出願の出願日が遡及しないが、
「他の特許出願」に該当しない場合には出願日は遡及するとなっているのですが、
「他の特許出願」に該当する出願と、
該当しない出願にていて
具体的に教えていただけないでしょうか?
よろしくお願いいたします。

A 回答 (2件)

少し不正確ですが、分かりやすく言うと、特許法第29条の2は、先願(条文上は、「他の特許出願」等)に記載された発明は、先顔が出願公開等されれば、後願を排除できるということです。



分割出願が後願の場合、例えば、分割出願について特許要件(29条、29条の2等)が審査される場合などでは、分割出願の出願日が遡及して、親出願の出願日で新規性、進歩性、29条の2、39条等が判断されます。

一方、分割出願が先願(29条の2の規定上は、「他の特許出願」)の場合、親出願の出願日を基準として、後願を排除するのではなく、分割出願の現実の出願日を基準として、後願を排除することになるということです。

昭和45年改正法で、29条の2の規定が新設されましたが、当時の補正の基準は現在と異なり、現在では新規事項の追加となるような補正も許容される場合がありました。極端な例では、実施例の追加が認められることもありました。そして、平成5年改正法で、新規事項の追加が認められなくなりました。

すると、平成5年法改正前では、分割出願に、親出願の出願当初の明細書等に記載されていない実施例が追加することもあり得るということになります。このような場合に、分割出願で追加された実施例についても、29条の2で後願排除効を認めては、先願主義に反し、問題があります。そこで、分割出願については、29条の2の後願排除効は遡及させないことにしたのです。

また、このように規定しても、親出願が出願公開されれば、親出願の出願当初の明細書等に記載された発明については、後顔排除効が認められるのは当然です。

ご参考までに。
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一番簡単に考えると


29条の2の引例に使われる場合、分割出願が引例になる場合、出願日は遡及しません。
逆に、29条の2の引例に使われない場合、すなわち、分割出願が特許されるか否かを判断する場合は、出願日は遡及します。
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