法定地上権について

判例（Ｈ2.1.22）に以下の内容があるのですが…
Ａ所有地にＤが建物を建てていて（この場合、約定利用権がありますよね？）、その後土地に、Ｂが一番抵当をつけ、Ａが建物を取得した。（この場合、約定利用権は消滅するのですか？）その後、Ｃが土地に二番抵当をつけた。
→法定地上権は不成立ですが、その理由として、仮に法定地上権が成立するとなれば、法定地上権の負担のない土地として担保価値を把握していたＢが不測の損害を被る。とあります。
ここで疑問なのは、約定利用権が消滅するのか、しないのか、ということと、法定地上権の負担のない土地としてＢが把握していたというのがわかりません。

また、似たような判例（大14.7.26）に、Ａ所有地にＤが建物を建てていて（この場合、約定利用権がありますよね？）、その後建物に、Ｂが一番抵当をつけ、Ｄが土地を取得した。（この場合、約定利用権は消滅するのですか？）その後、Ｃが土地に二番抵当をつけた。
→法定地上権は成立ですが、ここで疑問なのは、約定利用権が消滅するのか、しないのか、そして法定地上権が成立する理由がわかりません。

法律に詳しい方、教えていただけないでしょうか？長文で申し訳ありません。

No.1 ベストアンサー 回答者： ted2010 回答日時： 2009/10/28 12:44

こんにちは

法定地上権の成立要件は以下の4つです

１．抵当権設定当時、土地の上に建物が存在すること
２．抵当権設定当時、土地と建物が同一の所有者に属すること
３．土地及び建物の一方又は、双方に抵当権が設定されたこと
４．競売によって土地と建物の所有者が異なるに至ったこと

（質問文には、4の条件について触れられていませんが、
お書きになった判例は2つとも、その後4の条件を満たした後に、
法定地上権が発生したことを、念のため補足しておきます）

また、法定地上権が成立すると、土地の価値は著しく下がり、
建物の価値は著しく高まります。
（ざっくりいえば、土地の価値は3割程度？になり、
その分建物の価値に上乗せされる）


Ｈ2.1.22のケースでは、当然約定利用権もありますし、
消滅しません（約定利用権も無く、法定地上権も無ければ、
建物収去土地明け渡しの請求がなされます）

>法定地上権の負担のない土地としてＢが把握していた

Ｂの一番抵当権設定当時、土地はＡに建物はＤに帰属しており、
上記法定地上権の成立要件である、
「２.抵当権設定当時、土地と建物が同一の所有者に属すること」
が満たされていないため、法定地上権がないものとして、
土地の価値を把握していたということです
（法定地上権があるなら、土地の価値を3割程度？と把握したはず）


大14.7.26のケースは、有力な反対説もあり、判例変更すべき、
と訴える人もいるらしいですが、現時点では法定地上権の成立を認めています


法定地上権の成立を認めれば、一番抵当権者Ｂにとって有利であるし、
自ら2番抵当権を設定したＤは、法定地上権の成立を甘受すべきだから
という理由によります


なお反対説によると、
1番抵当権の設定当時、土地と建物の所有者は異なっていたので、
Ｄは借地権を有していたはずであり、借地上の建物に抵当権が設定されると、
抵当権の効力は建物の従たる権利である借地権にも及ぶので、後日Ｄが
Ａから土地の所有権を取得したとしても、借地権は混同によって消滅することなく、
存続する。すなわちＣが建物に2番抵当権を設定した時点においても、
Ｄは土地利用権を保有していたので、その後抵当権が実行され、
競売された場合、買受人は約定の借地権がついた建物を取得する。

約定の借地権よりも強力な効力のある法定地上権の成立を認めることは、
1番抵当権者を保護しすぎることになるので、認めるべきでない。

この回答へのお礼

理解ができました！！反対説に賛成します。総合的に考えてみると、反対説のほうが考え方が素直な気がします。大正１４判例は、確かに一番抵当権者を保護しすぎですね。特に一番抵当権者に不利益になるようには思えませんよね。
また、宜しくお願いします。

お礼日時：2009/10/31 12:45

No.2 回答者： akak71 回答日時： 2009/10/28 14:23

質問文の約定利用権？

利用権うち、使用貸借権はなくなります。