指図による占有移転・即時取得・表見代理

動産甲の所有者Ａは、Ｂに甲の売却を委託し甲を預けている。
しかし、Ａは自分でＣに甲を売却し、指図による占有移転をＢに通知しＣも承諾した。
しかし、Ｂはこれを無視してＡ代理人ＢとしてＤに甲を売却した。

この場合、判例通説はＤに即時取得は成立せず、保護されるとしたら表見代理になるそうですが、この場合表見代理ってあり得るんでしょうか？

外観を作出しているのはＡであって、現在の権利者Ｃでは無いため、表見代理を成立させＣＤ間の間に売買契約を成立させるのは論理的にできないと思うのですが。

結論としては、Ｂが所有者Ｂと名乗って甲を他人物売買した時と同じ(この場合は即時取得が成立し、Ｄは甲の所有権を取得できるんですよね？)にするのが妥当だと考えていますが、理論構成がうまくいきません。

No.4 回答者： kumahigecoffee 回答日時： 2011/10/16 10:38

No.1です。

補足質問がありましたので、一応登場します。

表見代理における帰責性を基礎付ける
事実が特に見当たらないという点では、
先の回答のとおりですが、
そのような事情があったと仮定するならば、
他の回答者さんのおっしゃる通りと考えます。
他人物売買が債権的には有効であり、
とすれば他人物表見代理も（債権的には）有効であるので、
Aを基点とする動産二重譲渡として、
178条で負ける第二譲受人の即時取得が成立しうるのかと思います。

なお、今回の事例では「指図による占有移転と即時取得」の論点を
続いて論じていくことになるわけですが、
仮に第３、第４譲渡が発生した場合も
肯定説（判例）からは「遅いもの勝ち」という
据わりの悪い（ような）結論が生じることを念のため指摘しておきます。
結論としては「遅いもの勝ち」で良いし、
答案表現というレベルでは特にそのことを触れる必要はないと思いますが。

No.3 回答者： buttonhole 回答日時： 2011/10/13 00:24

>Ａは現時点で無権利者になっていると思いますが、無権利者Ａによる表見代理というのはあり得るのでしょうか？

　表見代理により、ＣＤ間に売買契約が成立するかどうかではなく、あくまでＡＤ間に売買契約が成立するがどうかの問題です。これは債権関係(契約関係)の問題です。Ａは無権利者だから、表見代理が成立しないというのであれば、なぜ、他人物売買だと表見代理が成立しないのか理論的根拠を明らかにする必要があります。
　一方、Ｄが所有権を取得するかどうかは物権変動の問題です。Ａは無権利者なのですから、例えば、１．Ａが甲の所有権を取得(ＡＣ間の契約が解除された、Ｃから甲を買い戻した等)した。２．Ｄが甲を即時取得した。３．Ｄが甲を時効取得した。といった何れかの事実関係がないとＤは甲の所有権を取得できません。

No.2 回答者： buttonhole 回答日時： 2011/10/11 12:05

　表見代理が成立することと、Ｄが甲の所有権を取得することとは別のことです。

Ｂが所有者Ｂと名乗って甲を他人物売買したのであれば、ＢＤ間に売買契約が成立しています。
　しかし、自称Ａ代理人ＢとしてＤに甲を売却したのですから、当然には、ＢＤ間に売買契約の関係が生じているわけではないことに注意する必要があります。即時取得の要件の一つに、取引行為によってというのがありますが、取引行為が有効(意思表示に瑕疵がない、代理人が代理権の範囲で意思表示をした等)であることが前提です。
　ですから、まずＢの代理行為の効果がＡに帰属するか否かが問題となります。表見代理が成立して、ＡＤ間に売買契約の関係が生じることになれば、次にＤは甲を即時取得できるか検討することになります。

この回答への補足

指図による占有移転でＣは一旦完全な権利者となっている以上、Ａは現時点で無権利者になっていると思いますが、無権利者Ａによる表見代理というのはあり得るのでしょうか？権利外観法理からすると、無権利者Ａによって作出された外観というのは保護の範囲外として、表見代理も成立しない様に思えるのですが。

補足日時：2011/10/12 03:45

No.1 回答者： kumahigecoffee 回答日時： 2011/10/10 23:35

表見代理というのは民法１０９、１１０、１１２条の

類型に当てはまる必要があるわけで（重畳適用もありますが）、
いずれも代理権設定に関係する帰責性であり、
物の保管責任そのものではないわけですね。
単なる保管責任、直接占有者Bの選任責任という点では、
Aは作為の、Cは不作為の責任があると言えなくもないですが、
１０９～１１２条に当てはめるのは厳しそうです。

他方、代理行為を信じた者については、
１９２条の適用はなく、あくまで表見代理の適用のみを
考えるべきとするのが、通説だと思います
（が、私は民法を勉強してから大分と日が経ったので、
最近はトレンドが変わっているかもしれません）。

これが試験問題であったら、私なら所有権者はCであり、
Dは不保護と考えます。

実質的に考えても、BD間が他人物売買の形態であった場合、
公示制度の不十分な動産にあっては、DはBの占有を信じるしか
ありませんが、BD間が無権代理の形態であった場合は、
Dとしては、せめて委任状等を確認する義務がある
（仮に確認できないとしても、それに類する109条授権表示等があるべき）
と考えられるからです。

この回答への補足

指図による占有移転があった時点で動産の対抗要件も備えたＣが完全な所有者になるとは思うのですが、ＢＤ間の取引が表見代理によってまずＡに効果帰属し、ＡＤ間を他人物売買としてＤが即時取得することはあり得ないのでしょうか？

補足日時：2011/10/12 02:52