不作為犯

以下は平成８年の司法試験問題です。とりあえず司法試験問題なので、著作権上の問題はなく、まるまる転載させていただきます。

甲及び乙は、友人Ａに対して、２人で殴る蹴るの暴行を加え、傷害を負わせた。甲及び乙は、Ａを甲のアパートに連れて行き、傷の手当てをしたが、Ａが次第に高熱を発し、意識もうろうの状態になったため、Ａが死亡するかもしれないとおもったものの、発覚を恐れ、放置しておくことにした。しかし、その後、乙は、Ａがかわいそうになり、甲の外出中にＡを近くの病院に運び込み、看護婦に引き渡した。ところが当時、その病院の医師が、たまたま外出中であったため、手遅れとなり、Ａは、甲及び乙の暴行による内臓の損傷が原因で死亡してしまった。甲及び乙の罪責を論ぜよ。

以上が問題です。ここで乙に殺人の不作為犯が成立するかどうかという話ですが、乙は病院に連れて行っているので、作為義務を果たしているといえ作為義務違反がない、あるいは、医師が不在であり、結果回避可能性がないように思えます。しかし問題集の模範解答では、殺人の共同正犯成立を認めた上で、中止犯の問題を論じています。ちなみに模範解答の学説は前田説だと思います。詳しい方がいましたら、不作為犯不成立と考えてもよいものかどうか、その場合の考え方など、教えてください。

No.2 ベストアンサー 回答者： d-y 回答日時： 2004/08/18 00:53

ぐぐってみたら、参考URLにあたりました。

お役に立ちますでしょうか？

ここから後は、素人のたわごとです。
傷の手当をしようなどという仏心を出さす、暴行後そのまま放置して立ち去っていれば、傷害致死罪にはなっても殺人罪ではないですよね。
殺意（未必の故意？）が生じたのは甲のアパートで傷の手当をした後ですから、殺人罪の実行行為を論じるなら「病院に連れて行かず放置したこと＝不作為」の問題にならざるを得ないと思います。

いったんは「発覚を恐れ、放置することにした」わけですからその時点で作為義務違反を認めるべきなのでしょうが、すぐに病院に連れて行ってもどうせ医者がいなかったという状況なら、結果回避可能性がなく（不作為と死亡とに相当因果関係がない）殺人罪は不成立（傷害致死罪になる）ということかもしれません。

まじめに勉強していらっしゃる方に、素人が面白半分で回答してしまって、ごめんなさい。

参考URL：http://www.geocities.co.jp/Beautycare/6768/law20 …

この回答へのお礼

ご回答ありがとうございます。
たぶんすぐに医者に連れて行っても医者が不在で結果可能性がないということになりますと、甲も乙も結果回避可能性がなく、結果回避可能性は因果関係というよりは、作為義務の要件になりますので、作為義務がなく、不作為の実行行為もないということで殺人罪不成立になるのではないかと思います。前田説ではなく山口説だと結果回避可能性を因果関係で考えていたと思いますので、仰るとおり因果関係が阻却されるのではないでしょうか。はっきりと断言できませんが…
紹介していただいた文章を考えた方は乙の場合だけ相当因果関係なしとしているようですね。
読んでみましたが因果関係の段階で甲乙別の結論をだせるものかどうか、私にはまだいまいちよくわかりません。教科書でも読み直してみます。
難しいですね。

お礼日時：2004/08/18 04:03

No.1 回答者： tama03 回答日時： 2004/08/17 22:27

この場合の作為義務は、「すぐに」病院に連れて行くこと

ではないでしょうか。

問題文に「手遅れ」とあることから、すぐに連れて行けば
助かった・・・ようにも読めます。
したがって作為義務違反がないとはいえず、中止犯の問題で論ずる
・・・というのが素直であるような気がします。

当然参照していると思われる、最決平成元年12月15日に
おける「十中八九の可能性」とまでは言えないにしても、
一度は放置した行為に、死亡との因果関係があったと
言わざるを得ないのではないでしょうか。

結果が発生している以上、ここで乙を不作為の殺人については
無罪もしくは未遂とするよりは、中止犯または中止犯が
成立しない場合は情状酌量などにより、甲との量刑に
差をつける方が現実的であろうかと思います。

不作為犯不成立の論法を・・・というご質問の趣旨には
添えず申し訳ない。

この回答へのお礼

ご回答ありがとうございます。
問題文を読む限りでは、病院に連れて行ったのはまだ治療の間に合うタイミングで、たまたま医者がいなかったために助からなかったようによめます。
作為義務というのを、「助かる時間内に病院に連れて行くこと」だと考えると、義務を果たしているのではないかというのが私の疑問です。
教えて頂いた判例も読んでみましたが、判例のケースでは結局最後まで放置していたそうでして、作為義務を果たしたようにも考えられるケースではないようでした。
tama03さんに頂いたご回答を読んでいると、作為義務が生じた時点で、即座に作為を行わないと不作為犯が成立するということのようにも読めたのですが、そういうことでしょうか？
私の質問の書き方がちょっと変なのですが、見ている問題集の模範解答では、中止犯の問題を論じつつも、因果関係を認めてしまっていますので、結局既遂なので中止犯は不成立として、殺人罪を成立させています。
私も乙だけ因果関係を否定するのは少し難しいように思いました。やっぱり量刑なんでしょうか。
参考になりました。

お礼日時：2004/08/18 03:51