根抵当権に関する質問があります。どなたか教えて頂けませんでしょうか。

根抵当権に関する質問があります。どなたか教えて頂けませんでしょうか。

父がその兄弟と所有する土地に、父の兄弟らの知人の会社が借り入れている融資（約10億円）に対する根抵当権がついています。根抵当権については、契約書によると20年くらい前から設定されたようなのですが、契約設定の中心になった人物（長兄）は既に故人となっており、弟である父が根抵当権の存在について知ったのは、ここ数年のことだそうです。父によると、根抵当権設定の段階で、根抵当権の危険性についての説明が全くなく、父自身はこれらを知らないままに捺印をしてしまったということでした。

現在、根抵当権の解除に向けて、債務者の会社に対して要請を行っております。根抵当権の解除をすぐに行うことは断られ他のですが、最近になって、相手方（債務者）の会社から、10年以内に10億円程の借入金を返済すること、また毎年１度決算にあわせて、返済状況にかかる説明をすること、経営状況に係り、決算報告書を提出すること、借り入れ状況について変更が生じる場合には、根抵当権者の事前の同意を得ることなどについての念書きをもらいました。

［質問１］
父は、すぐにでも根抵当権を解除することを希望していたために解除まで長期化することに落胆した模様です。また直近で提出された決算報告書などを見ると、すぐに債務者たる会社に倒産の恐れはないものの、経営状況が万全とはいえず、10年間で事情が変更して、土地が競売にかけられるのではないかと懸念しています。この状況で何か他に、解決に向けた良い案は無いでしょうか。

［質問2］
また父らの兄弟は、念書き事態について、その法的有効性はどのようなものになるのか、懸念しています。それから、交渉の過程で連帯保証人がつけられたのを知り、「念書き」の中で、万が一債務者たる会社が倒産した場合、根抵当権者に先んじて連帯保証に支払い請求が行くように明記してもらうべきか思案しております。この点ですが、私は連帯保証人と物上保証人という２つの保証人が並存した場合、連帯保証人に先に支払い請求が行くと理解しているのですが、実際はどうなのでしょうか。銀行が連帯保証人に請求を行う前に、抵当物件を競売にかけることは実務上あるのでしょうか。

［質問3］
根抵当権設定者も根抵当権の確定請求を行うことができると思うのですが、現段階で根抵当権設定者の立場で、確定を請求することにはメリットはあるでしょうか。

以上３つのうち、一つでもよいのでどなたかアドバイスを頂ければ幸いです。

どうぞ宜しくお願いいたします。

No.2 回答者： lawlawlawlaw 回答日時： 2010/09/12 14:03

1)現在の日本の制度は、貸主に対する保護が厚く、借主特に保証人（物上保証人含む）に酷過ぎるという批判がよくされるほど、保証人の立場は厳しい。

2)そもそも「法的有効性」とは何をさすのかが問題。

第一に、保証人契約は、貸主と保証人との間の契約であって、借主は無関係。そのため、保証人契約に関する何らかの約束を借主と保証人との間で交わしたとしても、保証人契約自体には影響を与えない。

第二に、念書の内容に一方的に反することをされた場合の対処について、何らかの約束はあって、それも念書に明記されているのですか？それがないと、仮に反することをされたとしても、どうなるのか？については正直不明としか言いようが無い。

>私は連帯保証人と物上保証人という２つの保証人が並存した場合、連帯保証人に先に支払い請求が行くと理解しているのですが、実際はどうなのでしょうか

金融機関としては、単に回収しやすい方から回収するだけでしょう。保証人の資力が十分であれば、不動産の競売には時間がかかるため、お書きになったとおりになることが多いかもしれないが、保証人に資力がなければ、当然物上保証人に請求される。

また、何らかの特約が無い限り、保証人が債務を全て弁済した場合には、連帯保証人が物上保証人に対する「求償権」を得る。簡単に書けば、保証人と連帯保証人で半分づつ債務を保証（負担）しているので、保証人が全て支払ったら、半分を連帯保証人に対して請求できるということ。契約に際して何らかの特約があれば、この権利はないかもしれないし、半分ではないかもしれないが。

なので、いざというときには、債権者、債務者、保証人全員が一同に会しての話合いがもたれるはず。

3)極度額、及び現時点の債務額がいくらか不明のため、断言は出来ないが、元本の確定は物上保証人にとっては権利であり、事務手続きに多少の負担がある以外には、メリットのみ。

極度額が例えば20億円で、現時点で債務が10億円とするならば、保証しなければならない債務が20億円までは増える可能性があるので、それを防ぐというメリット。（利息については、複雑になるため考慮しないものとした）

この回答へのお礼

短い間にコメントを下さり本当にありがとうございました。速さに驚きました。ご親切に心より感謝致します。

(1)念書きの効力について
ところで、「法的有効性」についてですが、もう少し具体的に申しますと、債務者から「念書き」案では、債務の返済に勤めること、新規借り入れは基本的には行わないこと、もし行う必要性が生じた場合には、事前の承諾を得ることという内容の念書き案をもらったのですが、その約束が果たされなかった場合に、こちらでは何か手段が取れるのか、という意味で申し上げました。債務者は、これまで借り入れ内容の変更や新規借り入れを行った事が2度あるのですが、事前の承諾や説明は全く無かったために、こうした念書きをすることに一定の意味があると思ったのですが、これが破られた場合でも結局こちら（物上保証人）としては、不利益を回避することができないのではと考えておりました。

おっしゃるとおり、念書きの内容に反することをされた場合の対処については、今のところ何も記載されておりません。この点、もっときちんと書いておくべきだなと思います。

もっとも、念書きに「対処」を記載したとしても、その念書きはあくまで借主と保証人の間であり、債権者との間ではないこと、競売のリスクには影響しないことご指摘の通りだと思います。こちらとしては、根抵当権の解除が拒絶されている段階で、少なくても念書きをしておいた方が良いのではという考えでした。

(2)連帯保証人と物上保証人の関係ですが、連帯保証人による物上保証人に対する求償権があること、見落としていました。仮に連帯保証人に資力があったとしても、求償をかけられては意味がないですよね。この点、求償権が発生しないように念書きに入れてもらえるよう、要請する価値がありそうです。

(3)元本確定のメリットについては、今のところ債務者は極度額いっぱい借りているのですが、極度額を物上保証人の同意なしで増額させた経緯もあり、やはり確定をさせた方がよさそうです。また、債務者は10年計画で返済をする予定だと言っているのですが、9年目に完済間じかになってまた新規借り入れをされないためにも、確定について思案してみるつもりです。

丁寧な回答、本当にありがとうございました。重ねて御礼いたします。また何かありましたら、書き込ませていただくかもしれません。宜しくお願いいたします。

お礼日時：2010/09/13 00:07

No.1 回答者： akak71 回答日時： 2010/09/12 12:50

２，　債務者と質問者の念書は、根抵当権者は拘束されません。

３，　確定請求すると、普通抵当と同様になります。新規貸しだしがされません。
　　　ただし、新規貸しだしがされないので、
　　　債務者の会社は倒産の危機にひんする可能性があります。
　　　会社が倒産すると、根抵当権が実行される＝質問者の所有権がなくなる。

この回答へのお礼

短い間にコメントを下さり本当にありがとうございました。ご親切に心より感謝致します。

＞確定請求すると、普通抵当と同様になります。新規貸しだしがされません。
＞ただし、新規貸しだしがされないので、
＞債務者の会社は倒産の危機にひんする可能性があります。
＞会社が倒産すると、根抵当権が実行される＝質問者の所有権がなくなる。

この点、回答者さん１にはなかったご指摘だと思います。うーん、確かにそうですね、債務者の会社が倒産した場合、こちがが土地の所有権を失うのであれば、確定の意味がなくなってしまう気もします。

確定するかしないか、どちらがいいのか、また分らなくなってしまいました。

とりあえず、お礼を重ねて申し上げます。

お礼日時：2010/09/13 00:11