譲渡担保設定後 抵当権設定する場合

抵当権を後順位で設定できますか？
できるならなぜですか？
できないならなぜですか？

解説お願いします。

質問者からの補足コメント

• 

  譲渡担保権者は抵当権を設定できますか？
  
  設定者は抵当権をつけられますか？

    補足日時：2021/01/21 14:04

No.4 ベストアンサー 回答者： yumeiroyamaneko 回答日時： 2021/01/23 20:18

抵当権設定は可能です。

ただし設定できるのは譲渡担保権者で，譲渡担保権の設定者ではありません。
譲渡担保権者が行う抵当権設定は，譲渡担保権の実行前であれば転抵当のようなもので，上智担保権の実行後であれば普通の抵当権設定と同じです。

抵当権は担保物権ですから，その設定行為は処分行為になります。
譲渡担保は所有権または地上権の移転（譲渡）という形式で行われますので，その所有権または地上権は設定者から譲渡担保権者に移転します。権利が移転してしまいますので，譲渡担保権の設定者には処分権限はありません。譲渡担保の場合は，設定者には以後抵当権を設定をする権限を失い，所有者または地上権者である譲渡担保権者には抵当権を設定することができることになります。この点については，最判昭和56.12.17において譲渡担保権者による再度の譲渡担保（設定者Ａ→譲渡担保権者Ｂ→譲渡担保権者Ｃ）が認められていることからも，抵当権設定ができないという結論には至らないはずです。

譲渡担保なんだから債権が消滅したら担保物を返還するのが当然ではあるものの，譲渡担保権は民法に規定された法定担保物権ではありません。
譲渡担保の被担保債権の消滅により譲渡担保権の抹消登記をするには「譲渡担保契約解除」という登記原因で登記を行うことができるものの，譲渡担保権の実行があり，譲渡担保権者に完全に所有権が移転したことを公示するための登記というのは存在しません。登記義務者はその時点での登記名義人がなりますが，それは権利者と同じなので「権利が移転した」という登記が形式的にできないからです。
譲渡担保により所有権等を取得した人から所有権の譲渡を受けたり担保権を設定するに際しては，完全に所有権が移転していることの確認のために前所有者（譲渡担保権設定者）に確認をしたり，または譲渡担保により権利を取得した人に清算金の授受の資料の提示を求めるなどをして未精算の譲渡担保ではないことを確認する必要があったりします。

この回答へのお礼

わかりやすく、ご丁寧な解説ありがとうございました。

感謝いたします。( ^)o(^ )

お礼日時：2021/01/26 17:52

No.3 回答者： asato87 回答日時： 2021/01/21 16:38

先の回答では譲渡担保設定後というのを失念し、単に抵当権の後順位設定の可否について回答しました。

補足のご質問ですが、譲渡担保権者は抵当権を設定できないでしょう。
譲渡担保によって形式的にも登記は譲渡担保権者に移転していますから、所有権を有する者が自分の債権保全のために自己所有物に抵当権を設定するということは不可能です。
そういう意味ではこれは最初の回答としても使えますね。

No.2 回答者： buttonhole 回答日時： 2021/01/21 09:31

譲渡担保を設定した場合、どのような登記がなされるのですか?

No.1 回答者： asato87 回答日時： 2021/01/19 13:20

無理でしょう。

民法第373条で、同一の不動産について数個の抵当権が設定されたときは、その抵当権の順位は、登記の前後による。
と決まっているから、という形式的な回答もありますし、そもそも抵当権は債権保全のための担保です。
例えば1,000万円の不動産に100万円の貸し借りのための抵当権を付けようとしたとします。
2番でいいやと待っていて、あるいは最初から2番とつけられたとしましょう。
その後1番抵当に1,200万円の債権者が抵当権を設定したら、2番抵当は全く支払いを受けられないことになります。
つまり後から高額、担保価値以上の抵当権が設定できるとしたら、先に遅い順番で付けた人は意味がなくなり、制度としておかしくなります。
だから登記順、つまり早いものから抵当権を設定でき、支払いを受けられるようにしているのです。
遅いのがいいなら、2番抵当ついたところで、その人と順番を入れかえればよいだけです。