抵当権と法定地上権

私は、Aさん所有の土地の上にある建物(同じくAさん所有)を裁判所の競売で買い受け、
土地に対する法定地上権も取得しました。(土地建物同一人ですから)
私は、Aさんが法定地上権の設定登記に応じないので裁判所に対して登記するよう訴えを提起しました。
Aさんが出頭しないので勝訴判決となり、その判決で登記しようとしたところ、
判決の日の直前に、Aさんは、Bさんを抵当権者として設定登記していました。
もし、AさんがBさんに返済しないならば、その土地は競売になりますが、
その時、私の法定地上権の登記は職権で抹消されると思います。(抵当権設定後の地上権のため。)
そうしますと、私の建物の土地利用権がなくなり、その土地の買受人から建物収去の裁判でもあれば、
私の建物は収去は免れないと思います。
しかし、これをよく考えますと、もともと、Aさんは、私から地代をもらって貸しているわけです。
ですから、Bさんは、更地を対象とはしていないはずです。
(当然と、現況では建物は存在し、登記簿では私の所有建物は知っていたはずです。)
それにも拘わらず、Bさんの抵当権実行で買い受けた者が、私に、建物収去できることがおかしい気がします。
この法律上の解釈は、どう考えればいいでしようか ?
なお、私が買い受けた当時、土地建物とも抵当権は存在しないし、
土地に対して、Bさん以外の抵当権者は居ないです。

No.1 ベストアンサー 回答者： akak71 回答日時： 2009/12/16 18:06

借地権の場合の対抗要件は登記を必要としません　借地借家法10条

質問の事例では、建物を所有したときから、対抗要件を備えた。
むだな、裁判をした。むだな、費用を使った。

法定地上権も借地借家法の適用があります　借地借家法　1条参照

たぶん、地上権の登記は抹消されるが、（これは不確か）
　
地上権の対抗要件があるため、地上権はなくなることはない。

この回答へのお礼

＞地上権の対抗要件があるため、地上権はなくなることはない。

と云うことは、私も、考えていました。
しかし、民法387条によって抵当権者の承諾を得ない賃借権は抵当権者に対抗することができないことになっています。
実務においても、最順位の抵当権設定前の用益権があれば抹消しないですが、後であれば、全て抹消しています。
akak71さんの理論から云えば、土地を借りた当時、土地に抵当権があっても、新築した建物を登記しておれば抵当権者に対抗できるから収去は免れることになります。
これは間違いと思います。抵当権者との関係では、建物保護法によっても、賃借権又は地上権の登記によっても、対抗力は登記の順位で決まると思います。
また、抹消されるかも知れないが、それは無くならない、と云う部分もヘンな気がします。
冒頭の「むだな、裁判をした。むだな、費用を使った。」と云いますが、私は、そうは考えていません。
地上権の登記があれば、建物と同時に地上権も移転登記することで売却することができ、地上権を担保に借金もでき、地上権に抵当権設定もできます。
地上権を登記していなければ、建物買主は土地利用権が地上権か賃借権かわからないし、賃借権ならば土地所有者の承諾が必要です。
即ち、債権と物権の違いを、登記することで明らかにするためです。

お礼日時：2009/12/17 08:24

No.2 回答者： buttonhole 回答日時： 2009/12/16 18:15

>その時、私の法定地上権の登記は職権で抹消されると思います。

(抵当権設定後の地上権のため。)

　法定地上権も建物所有を目的とする地上権に違いがありませんから、借地借家法でいう借地権に該当します。建物は既にtk-kubotaさんの登記名義になっているはずでしょうから、その後、土地に抵当権設定登記がなされたとしても、その借地権（法定地上権）は抵当権に対抗することができます。
　したがって、土地の買受人は地上権を引き受けることになりますので、裁判所書記官は、地上権設定登記の抹消登記の嘱託はすべきではないということになります。

この回答へのお礼

＞その後、土地に抵当権設定登記がなされたとしても・・・

と云う部分ですが、私が、法定地上権を取得した日は、その抵当権設定登記の前ではありますが、法定地上権の設定登記した日は、抵当権設定登記後です。
抵当権と用益権の登記との関係では、その登記の順位の優劣で決まることになっているので、そのことから云えば、今回の場合は、明らかに、私の法定地上権の登記は抹消されます。
私が、わからないところは、このように法律上、抹消され無くなってしまうのに何故建物は維持されるか、又は、抹消されないとすれば、何故、抹消されないかがわかりません。
なお、buttonholeさんのご意見は、#1さんと同じようなので、私は、その反論をしていますので、参考に読んでいただけますか。

お礼日時：2009/12/17 08:45

No.3 回答者： akak71 回答日時： 2009/12/17 09:32

建物の登記ある借地権の場合は、

対抗要件は、抵当権の登記した日と借地権の設定契約日を比べます。その前後で判断します。
質問者の場合は、建物を取得したときから、借地権が発生した。直ちに対抗要件も備えた。

質問者の考えは誤り。すなおに、借地借家法10条を読みましょう。
無駄な判決を貰った。無駄な登記費用をだした。

＃２の人も同様な考えです。

質問者の人は冷静に条文を読みましょう。
冷静に、借地借家法の解説を読みましょう。
なお、建物保護法は廃止されました。

土地に抵当権が先にあった場合は、建物の登記があっても、借地権は対抗できません。これは常識です。

No.4 回答者： akak71 回答日時： 2009/12/17 09:38

＃3訂正

抵当権設定登記した日と
建物の所有権移転登記した日
をくらべます。

理由、今回の事例では、
　　　　建物を取得した時より、借地権が発生する。（この段階では対抗要件はありません）　
　　　　建物の移転登記した時より対抗要件を備える。

No.5 回答者： akak71 回答日時： 2009/12/17 09:46

＃3追加

http://www.oj-net.co.jp/law/archives/1995/10/pos …

この解説読んでください。
これでわかななければ、法律関係はあきらめて、、、、、

この回答への補足

＞・・・これでわかななければ、法律関係はあきらめて、、、、、

と云うことは、大変失礼なことなので撤回して下さい。
akak71さんは、全て、通常の売買を前提としておられます。
それならば、その考えで正しいでしようが、私の問いは、取得原因が抵当権実行によるものです。
もし、よろしければ、民法387,389条を解説して下さい。
この立法趣旨から云って借地借家法10条は、今回の件では適用されないと思います。

補足日時：2009/12/17 16:40

No.6 回答者： akak71 回答日時： 2009/12/17 12:58

＃１の補足で、質問者の誤りが大部分です。

正しいのは、地上権は抵当権設定できる。

後は全部誤りです。　
地上権の登記なくても、地上権なので、地主の承諾は不要です。
債券か物権の違いを明確にする必要性はない。借地借家法は両方に適用される。

質問者は誤解が多いようです。

地上権に抵当権設定しないなら、裁判費用、登録免許税　その他の費用を考えたら割に合わない。
一般的には、地上権には銀行は融資しないところがおおい。

No.7 回答者： buttonhole 回答日時： 2009/12/17 16:32

>私が、法定地上権を取得した日は、その抵当権設定登記の前ではありますが、法定地上権の設定登記した日は、抵当権設定登記後です。

　建物の所有権移転登記の受付日はいつですか。抵当権設定登記の受付日の前ですよね。

>抵当権と用益権の登記との関係では、その登記の順位の優劣で決まることになっているので、

　借地借家法と民事執行法の条文を読んでみましょう。借地借家法第10条で、「借地権は、<その登記がなくても>、土地の上に借地権者が登記されている建物を所有するときは、これをもって第三者に対抗することができる。 」となっています。そして民事執行法第188条で準用される同法第59条2項は、「前項の規定により消滅する権利を有する者、差押債権者又は仮差押債権者に対抗することができない不動産に係る権利の取得は、売却によりその効力を失う。 」となっていますよね。これを前提に、同法第82条第1項2号に該当しますから、抹消登記の嘱託がされるわけです。
　反対解釈すれば、差押債権者又は仮差押債権者に対抗できる不動産に係る権利の取得は、売却によってその効力を失いませんし、売却により効力を失つた権利の取得に係る登記ではありませんから、抹消登記の嘱託の対象になりません。
　法定地上権に係る地上権設定登記の登記原因は「年月日法定地上権設定」になりますから、その登記が約定の地上権に係るものではないことは登記記録上明らかですし、建物の登記事項証明書を見れば、土地の抵当権設定登記の前に、ご相談者への所有権移転登記がされていることは明らかですから、裁判所書記官は抹消の嘱託登記をしないはずです。仮に抹消登記がされたとしても、誤った抹消登記ですから、土地の買受人に対して、地上権の抹消回復登記手続を求めることができます。

この回答への補足

buttonholeさんの、お考えは、要するに、借地借家法第10条で「・・・対抗できる。」と云うのだから、民事執行法第59条2項で対抗できる権利は抹消しないから、本件では抹消しない。
と云うことでしよう。
私は、借地借家法第10条は、通常の売買等による場合を前提として作られた法律で、抵当権実行による買受人の場合は、同条を考慮する必要はないと思っています。
それでは何故か、私の考えを説明します。
同買受人は、代金を納付した段階で所有権を取得しますが(民事執行法79条)その原因は「年月日担保不動産競売による売却」とわざわざ「担保不動産」と明記しています。
これは、正しく「買受人は、抵当権設定当時の状態で取得する。」と云うことを明記しているのだと思います。
他にも、民法387条、389条の趣旨は上記を前提としなければ成立しない条文だと思っています。
そのような関係で、まず、借地借家法第10条は抵当権実行の場合は適用しない。と考えています。
次に、本件の場合に、果たして、法定地上権は抹消されるかどうかを考えます。
まず、上記のように買受人は「抵当権設定当時の状態で取得する。」と云う考えは、法律上も実務上も確立しているので、これを前提とします。
Bさんが、当該土地に抵当権設定登記した時に、地上建物があったかどうか、保存登記があったことを調べたかどうかは、私にはわからないですが、少なくとも、土地に抵当権設定登記しようとしているのですから土地登記簿で権利関係はあったかどうかは調べているはずです。
その時には、私の法定地上権の登記はなかったのです。
後に、私を権利者として同土地に法定地上権の登記はしましたが、裁判所が、果たして、buttonholeさんの云うように「地上権設定登記の登記原因は「年月日法定地上権設定」になりますから、その登記が約定の地上権に係るものではないことは登記記録上明らかですし、建物の登記事項証明書を見れば、土地の抵当権設定登記の前に、ご相談者への所有権移転登記がされていることは明らかですから・・・」によって「対抗できる法定地上権」と認定するでしようか ?
ここが、私の考えと違う点です。(基を正せば10条に起因します。)
再度、私の考えを説明しますと、抵当権実行による買受人は、抵当権設定当時の状態に遡って取得する、と云うことと、もともと、土地と建物は権利関係を別々に考えていますので、土地の抵当権設定時に法定地上権がなければ、後に、登記したとしても、抵当権者の方が優先し、後の登記は劣後すると思います。
その意味で、私は、「登記の劣後で決まる。」と考え、従って、今回の法定地上権は抹消を免れないと思っています。
なお、今回の案件では、信義則や「裁判所が誤って抹消した。」等は考慮しないこととします。別なことですから

補足日時：2009/12/18 08:50

No.8 回答者： buttonhole 回答日時： 2009/12/18 14:25

>私は、借地借家法第10条は、通常の売買等による場合を前提として作られた法律で、抵当権実行による買受人の場合は、同条を考慮する必要はないと思っています。

　その考え方を前提にすると、「Ａは、建物所有を目的として、ＢからＢ所有の甲土地について地上権設定を受けて（地上権設定登記はしていない。）、Ａは甲土地上にＡ所有の乙建物を建築して、Ａ名義の所有権保存登記をした。その後、ＢはＣのために甲土地に抵当権を設定した。」という事例でも、Ｃが抵当権を実行して、Ｄが甲土地を買い受けた場合、ＡはＤに対して地上権を主張できないと言うことですか。

>同買受人は、代金を納付した段階で所有権を取得しますが(民事執行法79条)その原因は「年月日担保不動産競売による売却」とわざわざ「担保不動産」と明記しています。

　「わざわざ」というのが良く分かりませんが、民事執行法の改正により、担保権の実行方法として、従来の競売による方法の他、強制管理に相当する制度が設けられたので、「担保不動産」競売と「担保不動産」収益執行という名称が付され、登記記録例もそれに合わせただけのことです。

>まず、上記のように買受人は「抵当権設定当時の状態で取得する。」と云う考えは、法律上も実務上も確立しているので、これを前提とします。

　賃借権や地上権の登記が唯一の対抗要件ではありません。抵当権設定登記よりも先に借地借家法の対抗要件を具備していれば、買受人は、当然、借地権の負担のついた所有権を取得します。

>他にも、民法387条、389条の趣旨は上記を前提としなければ成立しない条文だと思っています。

　土地に抵当権の設定登記がなされた「後」に、建物の登記がされたのでしたら、当然、その借地権は抵当権者には対抗できません。その場合には、土地に賃借権又は地上権設定登記をした上で、抵当権に優先する同意の登記をする実益があります。
　また、民法第389条2項も、「前項の規定は、その建物の所有者が抵当地を占有するについて抵当権者に対抗することができる権利を有する場合には、適用しない。」と書いてあるだけです。どこにも抵当権者に対抗することができる権利が、賃借権や地上権の場合は登記されたものに限るとは書かれていません。

>土地の抵当権設定時に法定地上権がなければ、後に、登記したとしても、抵当権者の方が優先し、後の登記は劣後すると思います。

　「法定地上権がない」と「法定地上権の登記がない」とでは全然意味が違います。

>その意味で、私は、「登記の劣後で決まる。」と考え、従って、今回の法定地上権は抹消を免れないと思っています。

　書式不動産執行の実務　全訂七版（古島正彦・園部厚著、民事法研究会）の249ページには、「売却により消滅する抵当権等に後れて登記された地上権であっても、これが民事執行における地上建物の売却により成立したもの（法定地上権）であるときは、引き受けになるから、この法定地上権は抹消されない。」と書かれています。
　仮に抹消登記がされるとしても、それは裁判所書記官の職務権限上、事件記録や登記事項証明書といった書面上で迅速に判断しなければならないので、ある程度、形式的に処理せざるを得ないことからの結果であって、これをもって、地上権が存在しないとか、地上権が対抗できないという実体法の判断に影響を与えるものではありません。

この回答への補足

＞＞私は、借地借家法第10条は、・・・
＞その考え方を前提にすると・・・ＡはＤに対して地上権を主張できないと言うことですか。

・・・「その後、ＢはＣのために甲土地に抵当権を設定した。」と云う部分は、Bが登記義務者ですから地上権に抵当権設定とたと云う案件のようです。
それならば、Ｃの抵当権を実行では、その買受人は所有権ではなく、地上権を取得するので、今回の私の問いとは違いますので、この議論は別なことと思います。

＞＞同買受人は、代金を納付した段階で・・・
＞わざわざ」というのが良く分かりませんが・・・

「・・・登記記録例もそれに合わせただけのことです。」と云うことですが、それが大きなことと思っています。
競売法時代では「年月日競落」だけで、それが民法の強制執行編によるものか、抵当権実行なのかの区別はありませんでした。
それを強制競売と抵当権実行と分けるようになったのは理由があったわけと考えています。(ここで重要なことは、抵当権実行の場合は「抵当権設定当時の状態で取得する。」と云うことだと思っています。)

＞＞まず、上記のように買受人は・・・
＞賃借権や地上権の登記が唯一の対抗要件ではありません。・・・

物権の変動の随一の対抗要件は民法177条のとおりと思っています。
抵当権実行による買受人が、そのまま借地借家法10条で云う「第三者」と思っていないのですが。

＞＞他にも、民法387条、389条の趣旨は・・・
＞土地に抵当権の設定登記がなされた「後」に、・・・

抵当権も、建物の登記も、地上権も、賃借権も、抵当権実行による買受人に対抗するためには、登記の劣後が勝負(?)と思っています。
また、民法第389条2項の除外規定は、同法378条だと思っています。

＞＞土地の抵当権設定時に法定地上権がなければ・・・
＞「法定地上権がない」と「法定地上権の登記がない」とでは全然意味が違います。

それは理解しているつもりです。

＞＞その意味で、私は、「登記の劣後で決まる。」と考え、・・・
＞書式不動産執行の実務　全訂七版・・・

私は、21部の書記官や深沢利一、園部厚先生の著書は数多く持っていますが、法定地上権に限って抵当権後であっても抹消しない、と云う解説は初めてです。
だったら、通常の地上権だったら、どうなるのだろうとの疑問は残りますが、ご紹介の書籍、私も買ってみたいと思います。
ありがとうございました。

補足日時：2009/12/21 09:09

この回答へのお礼

buttonholeさんは、何故「民事執行における地上建物の売却により成立したもの（法定地上権）であるときは・・・」と限定していると思いますか ?

お礼日時：2009/12/21 15:37

No.9 回答者： akak71 回答日時： 2009/12/18 19:41

質問者は法律の基本がわかっていないと思う。

法律条文は相反する場合は、
民法より借地借家法を優先して適用する。
借地借家法にない事項のみ民法を適用する。

この原則がわからなければ、何を解答しても、理解できない。
ーーーーーーーーーーーーーーーーー
賃借権は登記請求権がありませんので、質問者の理論ですと、抵当権設定されれ、抵当権が実行されると、賃借権（借地権）がなくなることになる。
賃借権は、裁判しても、登記請求権はありません。
ーーーーーーーーーーーーーーー
質問者は、明治前半の法律の考え方、その時は質問者の言うとうりでした。
しかし、法律は明治後半から改正されています。

この回答への補足

＞民法より借地借家法を優先して適用する。

そのようなことは、十分、理解していると思っています。
また、賃借権に登記請求権がないことも、十分、承知しています。
「抵当権設定されれ、抵当権が実行されると、賃借権（借地権）がなくなることになる。」と云う部分は、裁判所が抹消するか否かは、抵当権者に対抗することができるか否かと云うことで、対抗することができなければ抹消し、抹消されれば、抵当権者即ち買受人から云えば借地権がないと云うことになります。

補足日時：2009/12/21 10:13

No.10 回答者： buttonhole 回答日時： 2009/12/22 20:15

>・・・「その後、ＢはＣのために甲土地に抵当権を設定した。

」と云う部分は、Bが登記義務者ですから地上権に抵当権設定とたと云う案件のようです。

　事例をよく読んで下さい。Ｂは甲土地の所有権者（地上権の設定者）です。地上権に抵当権を設定するのならば、抵当権の設定者は、地上権者であるＡになります。

>それを強制競売と抵当権実行と分けるようになったのは理由があったわけと考えています。

　それでは、強制競売であれば、買受人は借地借家法の第三者にあたるが、担保権実行の場合は、それにあたらないという考えなのですか。

>物権の変動の随一の対抗要件は民法177条のとおりと思っています。

　物権法の基本書を読んだことありますか。明認方法や借地借家法のことはどのテキストにも書いてありますよ。

>抵当権実行による買受人が、そのまま借地借家法10条で云う「第三者」と思っていないのですが。

　民法１７７条の「第三者」と借地借家法の「第三者」と別異に解する必要性は何ですか。

>ここで重要なことは、抵当権実行の場合は「抵当権設定当時の状態で取得する。」と云うことだと思っています。

　抵当権設定の登記時点では、借地借家法の対抗要件を具備した借地権が存在しているのですから、賃借権の負担のついた所有権を買受人が取得することは、まさしく、「抵当権設定当時の状態で取得する。」のではないのですか。

>、何故「民事執行における地上建物の売却により成立したもの（法定地上権）であるときは・・・」と限定していると思いますか ?

　実務書ですから、注意すべき代表的なケースをあげたのでしょうから、限定している趣旨かどうは不明だと思います。

この回答への補足

＞事例をよく読んで下さい。・・・地上権者であるＡになります。

私は、地上権に抵当権設定する事例と読みましたが、そうではなく、Aの、建物に所有権保存登記はあるが、地上権の登記はない段階で、B所有の土地に抵当権設定したCの実行でDが買い受けた場合、AとDの関係のことですか ?
それならば、正に、私の冒頭の問いに該当し、AはDに地上権を主張できないと考えていました。
何故ならば、買受人は抵当権設定当時の状態に遡って買い受けると云う大前提があるので、その時に、土地に地上権がないのだから、後の地上権は抹殺を免れないと思っていました。
これに対して、buttonholeさんは、借地借家法10条によって建物が登記してあれば、地上権の登記がなくてもかまわない。
と云うようです。
この点、私は、土地と建物は権利の対象が違うのだし、土地が目的だから土地の登記だけで十分と思っていました。
要するに、建物に登記があれば、後に、抵当権設定した場合は、例外なく、建物所有者が優先する、と考えていいですか ?

補足日時：2009/12/23 07:56