相続登記を経ないと抵当権抹消はできませんか？

こんにちは、よろしくお願いします。
司法書士の受験勉強をしていたんですが、気になることがあったので、
質問させてください。
所有者兼抵当権の債務者が死亡し、その後相続人が債務を弁済し、抵当権を抹消する場合です。
テキストの中には、まずは相続による所有権の移転登記を経た後でないと
抵当権の抹消登記はできない旨記載しているものもあるのですが、
そうすると遺産分割協議が難航して、相続の登記が出来ない事も考えられ、
債務者側に過度の負担を強いる場合もあると思います。
相続の登記を経なくても、相続証明書等などの書類を添付することによって、
直接相続人から抵当権抹消することは出来ないものでしょうか。
また、可能であるとすれば、保存行為として相続人中の１人からの申請が出来るでしょうか。
ご回答を、よろしくお願いします。

No.1 ベストアンサー 回答者： businesslawyer 回答日時： 2006/01/05 18:35

結論から言うと、相続人から抵当権の抹消登記を申請することは、「不可能ではない」と考えます。

まず、抵当権の登記を弁済により抹消するためには、その抵当権の登記された「債務者」が弁済しなければなりません。そしてこの場合に、相続が生じた後に相続人が弁済しているので、先に相続による「所有権移転登記」や「抵当権の債務者変更登記」をしてから、弁済による「抵当権の抹消登記」をすべきです。不動産登記は、権利変動を忠実に再現するという要請があるからです。ですから、実体的な権利変動を忠実に再現する限り、相続による登記（所有権・抵当権とも）を経なければ、抵当権の抹消登記をする事が出来ない事になります。また、抵当権の「登記された債務者以外」の者が弁済すると、それは「代位弁済」となって、その抵当権は「抹消」ではなく、その弁済者に「移転」しなければならなくなります。

しかし、相続人と抵当権者（債権者）とが口裏を合わせて、死亡した「債務者（抵当権設定者）」が「生前弁済した」事にすれば、「所有権登記名義人」と「抵当権の債務者」とが同一人のままのため、その債務者（設定者）が死亡しても、相続による登記をしないまま、「相続人からする登記」として、抵当権の抹消登記をする事が出来ます。つまり、「抵当権設定者の死亡による相続」よりも「弁済による債権及び抵当権の消滅」が先に起きた事にする、と言う事です。あくまでも邪道ですが、登記官には「形式的審査権」しかないため、抹消登記申請は受理されると考えます。なお、この場合には、保存登記として、相続人の一人が抵当権抹消登記の権利者として申請人となれば足りる、と考えられます。

ですから、あくまで、「権利変動」に忠実に「相続が起きた後に弁済した」と言う事であれば、抵当権設定登記の弁済による抹消の前提として、相続による登記（所有権移転登記・抵当権の債務者変更登記）は不可欠だ、と言う事になると思われます。

この回答へのお礼

さっそくのご回答ありがとうございました。やはり抹消の前提として相続登記が必要のようですね。参考にさせていただきます。

お礼日時：2006/01/06 23:59

No.3 回答者： chesha-T 回答日時： 2006/01/06 02:24

「相続人が何を相続したのか」をまず考えるべきかと思います。

相続開始前に抵当債務が弁済されたのであれば、
相続人は、「抹消登記の権利者たる地位を承継した」のですから、
理論上は、相続証明書を添付して、
かつ、保存行為として、相続人のうちの１人からの申請が可能かと思われます。

が、相続開始後に抵当債務を相続人が弁済したのであれば、
これは登記権利者たる地位の承継ではありませんので、
相続による所有権登記を経た上で、抵当権の抹消登記申請をすべきだと思います。
（抵当権の債務者の相続登記は必要条件ではありません）

なお、登記実務上は、
相続登記をしてから抹消すべしという取扱いになっていたと思います。
（たしか、数年前の『登記研究』誌の質疑応答で、
根抵当権の抹消に関するものだったように記憶しています）

この回答へのお礼

ご回答どうもありがとうございました。chesha-T様とお答えいただいた皆さんのお考えは、
抹消の前提として相続登記が必要だということですね。参考にさせていただきます。
ありがとうございました。

お礼日時：2006/01/07 00:08

No.2 回答者： buttonhole 回答日時： 2006/01/05 19:39

>そうすると遺産分割協議が難航して、相続の登記が出来ない事も考えられ、

　法定相続による相続登記ならば、保存行為として相続人の一人から申請することが可能です。そして、保存行為として相続人の一人から抹消登記の申請をすることになります。

>相続の登記を経なくても、相続証明書等などの書類を添付することによって、直接相続人から抵当権抹消することは出来ないものでしょうか。　

　すくなくても、相続開始後に抵当権が消滅した場合は、相続登記を経るべきというのが実務の趨勢だと思います。
　なお、債務者は抵当権の登記内容に過ぎず登記権利者ではありませんので、抵当権抹消の登記の前提として、債務者変更の登記をする必要はありません。

この回答へのお礼

ご回答いただきまして、ありがとうございました。どうしても間の相続登記は、はずせないようですね。参考にさせていただきます。

お礼日時：2006/01/07 00:02