成年後見人制度における即時抗告中の抵当権設定について

悪質な訪問販売に引っかる母を国立病院に連れていった結果、認知症と診断されました。息子である私は母の財産（母名義の土地）を守るため家庭裁判所へ成年後見人制度を申立てしました。判決は成年後見が必要とのことでしたが、現在、母が即時抗告をしたため高等裁判所にて再審議中です。そんな今母は母名義の土地を抵当権に設定し、借金しようとしています。目的は分かりませんが、誰かにそそのかされているそうです。。。一刻も早く成年後見人を立てるよう裁判所には再度お願いをしますが、審議中に母は勝手に土地を抵当権に設定することは可能なのでしょうか？

No.2 回答者： buttonhole 回答日時： 2016/03/08 12:48

お母様に意思能力があれば有効ですし、なければ無効です。

もし、意思能力がないにも関わらず設定をしたのであれば、後日、成年後見人が抵当権者を相手取って抵当権設定の無効確認及び抵当権抹消登記手続請求訴訟を提起することになります。
　こういう事態を防ぐために、成年後見開始の審判申立時に、財産管理者の選任及び後見命令の保全処分の審判も申し立てるのがセオリーです。即時抗告されていると言うことなので、高等裁判所に申し立てることもできますが、「成年後見人が抵当権者を相手取って抵当権設定の無効確認及び抵当権抹消登記手続請求訴訟を提起」で問題ないと判断するかも知れないので、保全命令が出るかどうかは何ともいえません。

家事事件手続法
（後見開始の審判事件を本案とする保全処分）
第百二十六条 　家庭裁判所（第百五条第二項の場合にあっては、高等裁判所。以下この条及び次条において同じ。）は、後見開始の申立てがあった場合において、成年被後見人となるべき者の生活、療養看護又は財産の管理のため必要があるときは、申立てにより又は職権で、担保を立てさせないで、後見開始の申立てについての審判が効力を生ずるまでの間、財産の管理者を選任し、又は事件の関係人に対し、成年被後見人となるべき者の生活、療養看護若しくは財産の管理に関する事項を指示することができる。
２ 　家庭裁判所は、後見開始の申立てがあった場合において、成年被後見人となるべき者の財産の保全のため特に必要があるときは、当該申立てをした者の申立てにより、後見開始の申立てについての審判が効力を生ずるまでの間、成年被後見人となるべき者の財産上の行為（民法第九条 ただし書に規定する行為を除く。第七項において同じ。）につき、前項の財産の管理者の後見を受けることを命ずることができる。
３ 　家庭裁判所は、成年被後見人となるべき者の心身の障害によりその者の陳述を聴くことができないときは、第百七条の規定にかかわらず、その者の陳述を聴く手続を経ずに、前項の規定による審判（次項から第七項までにおいて「後見命令の審判」という。）をすることができる。
４ 　後見命令の審判は、第一項の財産の管理者（数人あるときは、そのうちの一人）に告知することによって、その効力を生ずる。
５ 　後見命令の審判は、成年被後見人となるべき者に通知しなければならない。この場合においては、成年被後見人となるべき者については、第七十四条第一項の規定は、適用しない。
６ 　審判の告知を受ける者でない者による後見命令の審判に対する即時抗告の期間は、第一項の財産の管理者が第四項の規定による告知を受けた日（二以上あるときは、当該日のうち最も遅い日）から進行する。
７ 　後見命令の審判があったときは、成年被後見人となるべき者及び第一項の財産の管理者は、成年被後見人となるべき者がした財産上の行為を取り消すことができる。この場合においては、制限行為能力者の行為の取消しに関する民法 の規定を準用する。
８ 　前条第一項から第六項までの規定及び民法第二十七条 から第二十九条 まで（同法第二十七条第二項 を除く。）の規定は、第一項の財産の管理者について準用する。この場合において、前条第三項中「成年被後見人」とあるのは、「成年被後見人となるべき者」と読み替えるものとする。

No.1 回答者： tk-kubota 回答日時： 2016/03/08 08:09

審判があっても確定してないので抵当権設定は有効と思います。

ただ、後で、後見人が債権者に、痴呆症を知りながら行ったとして、信義則違反、公序良俗違反等々理由として、取消や無効だとする請求はできると思います。