★行政書士試験の民法についての質問になります。 根抵当権での条文について、分からない事があります。

★行政書士試験の民法についての質問になります。

根抵当権での条文について、分からない事があります。

第398条の7（根抵当権の被担保債権の讓渡等）
1 元本の確定前に根抵当権者から債権を取得した者は、その債権について根抵当権を行使することができない。
元本の確定前に債務者のために又は債務者に代わって弁済をした者も、同様とする。
2 元本の確定前に債務の引受けがあったときは、根抵当権者は、引受人の債務について、その根抵当権を行使することができない。

第398条の12 (根抵当権の譲渡）
元本の確定前においては、根抵当権者は、根抵当権設定者の承諾を得て、その根抵当権を譲り渡す事ができる。

債権の譲渡と、根抵当権の譲渡は別なのでしょうか？

どなたか御回答お願い致します。

No.2 回答者： yumeiroyamaneko 回答日時： 2023/06/04 18:16

「（元本未確定の）根抵当権の被担保債権の譲渡」と「根抵当権の譲渡」はまったくの別物です。

被担保債権との付随性・随伴性のある抵当権と，それらがない（未確定の）根抵当権との違いを理解しておいたほうがいいでしょう。

抵当権は，特定の被担保債権（将来債権を含む）との付従性・随伴性があるので，その被担保債権を譲渡すればそれに随伴して債権の譲渡人から譲受人に抵当権が移転しますし，被担保債権が消滅すればそれに付随して抵当権も消滅します。

ですが根抵当権にはこの付随性・随伴性がありません。言ってみれば根抵当権は被担保債権の入れ物の大きさだけを定めているだけで，元本が確定するまでは，その入れ物の中身は出し入れが自由です。ゆえに，被担保債権であった債権を譲渡しても，根抵当権には影響せず，その債権は根抵当権の被担保債権ではなくなるだけです（根抵当権が担保するものは，根抵当権者と債務者間の債権であるために，譲渡されて債権者を異にすることになった債権はその根抵当権では担保されなくなる）。

逆に，根抵当権を譲渡すると，その根抵当権の根抵当権者は譲受人に変わります。被担保債権も，その新しい根抵当権者と債務者との間で生じた債権ということになるために，それまで担保されていた根抵当権の譲渡人と債務者との間で生じた債権を担保しなくなるということです。
そのため，もしも根抵当権の譲渡と同時に被担保債権も譲渡したのであれば，根抵当権の被担保債権の範囲を変更し，その譲渡債権も根抵当権の被担保債権に加える変更登記をすべきことになります。その表示としては，「年月日債権譲渡（譲渡人何某）にかかる債権」という具合にすることになります。

No.1 回答者： buttonhole 回答日時： 2023/05/28 20:16

根抵当権を理解するには抵当権をしっかり理解しましょう。

抵当権の性質と性質として付従性と随伴性があります。前者は被担保債権が消滅すれば、抵当権も当然に消滅する性質です。後者は、被担保債権が譲渡されれば、抵当権も当然に譲渡されるという性質です。確定前の根抵当権は、付従性も随伴性もありません。
根抵当権譲渡は、根抵当権そのものを譲渡するのであって、被担保債権を譲渡するのではありません。